Da Responsabilidade Contratual no Transporte Aéreo, de Acordo com o Novo Código Brasileiro de Aeronáutica

JOSÉ DA SILVA PACHECO
SUMÁRIO:
SEÇÃO I –
Disposições gerais.
1. A sistematização da matéria no CBA.
2. A responsabilidade contratual.
3. Fundamento da responsabilidade.
4. A teoria da culpa e a teoria objetiva.
5. É nula a cláusula excludente de responsabilidade.
6. Não se aplicam os limites estabelecidos se houver dolo ou culpa-grave.
7. O dolo que exclui o benefício dos limites de responsabilidade.
8. A sentença criminal pode constituir prova do dolo ou culpa-grave.
9. Dolo do transportador ou de seus prepostos.
10. Os limites não incluem honorários e despesas.
11. Desoneração de quem pagar.
12. Responsabilidade de empresário de serviços aéreos especializados.
SEÇÃO II
Do procedimento extrajudicial.
13. Habilitação ao recebimento da indenização.
14. O procedimento extrajudicial dos arts. 252 a 255.
15. Habilitação no prazo de trinta dias.
16. O responsável deverá pagar em trinta dias.
17. O dever de pagamento da indenização.
18. Quando houver exigências relativas à legitimidade do interessado.
19. A cobrança judicial da indenização.
20. A obrigação de pagamento pelo transportador após os prazos dos arts. 253 e 254.
21. O procedimento sumaríssimo.
22. Competência e legitimação.
SEÇÃO III
Da responsabilidade por dano a passageiro.
23. O transportador responde (art. 256 do CBA).
24. Pelo dano decorrente de morte.
25. Por dano decorrente de atraso.
26. Equiparados aos passageiros.
27. O sistema de Varsóvia-Haia-Montreal sobre o limite da responsabilidade.
28. O acordo privado de Montreal de 1966.
29. A limitação de responsabilidade na legislação brasileira.
30. Proíbe-se limite menor e permite-se limite maior.
31. Indenização fixada em forma de renda.
32. Transporte contratual, sucessivo, combinado e de fato.
33. Solidariedade dos transportadores contratuais e de fato.
34. Legitimidade passiva.
35. Legitimidade ativa.
SEÇÃO IV
Da responsabilidade por danos à bagagem.
36. Responsabilidade civil por danos à bagagem.
37. Aplica-se no que couber as regras relativas à carga.
SEÇÃO V
Da responsabilidade por danos à carga.
38. Danos resultantes de atraso, perda, destruição ou avaria de carga.
39. Declaração especial de valor feita pelo expedidor.
40. Transporte combinado e responsabilidade do transportador aéreo.
41. Análise do disposto no art. 264.
42. Análise do disposto no art. 265.
43. Ação do expedidor e do destinatário da carga aérea.
SEÇÃO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
1. A SISTEMATIZAÇÃO DA MATÉRIA NO CBA
No título VIII cuida o CBA da responsabilidade civil, em sete Capítulos:
a) no primeiro, regula-se a responsabilidade contratual, em cinco seções, dedicadas, respectivamente, às disposições gerais, ao procedimento extrajudicial, à responsabilidade por dano a passageiro, à bagagem e à carga;
b) no segundo, traz normas a respeito da responsabilidade por danos em serviços aéreos gratuitos (não contratuais);
c) no terceiro, disciplina a responsabilidade para com pessoas e coisas na superfície;
d) no quarto, considera a responsabilidade civil por abalroamento e por aeronaves em movimento;
e) no quinto, examina a responsabilidade civil do construtor aeronáutico e da entidade de infra-estrutura aeronáutica;
f) no sexto, focaliza a garantia da responsabilidade;
g) no sétimo, cogita-se da responsabilidade civil no transporte aéreo internacional.
2. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
De um modo geral, há responsabilidade civil toda vez que houver obrigação de reparar dano, quer seja essa obrigação proveniente de contrato, delito ou lei, do que dimana a classificação da responsabilidade em contratual, delitual ou legal, ocorrendo a primeira quando decorre de inexecução de contrato, a segunda quando alguém, por culpa, causa dano e a terceira quando a lei determina a reparação independente de culpa (Planiol, Rippert e Esmein, Traité Pratique de Droit Civil français, VI, nº 475).
O Capítulo I do Título VIII regula a responsabilidade contratual, distinguindo-a da responsabilidade extracontratual, de que cuidam os capítulos II, III, IV e V. O Capítulo VII cuida da responsabilidade no transporte aéreo internacional.
Caracteriza-se a responsabilidade contratual por três elementos essenciais:
a) a existência de contrato;
b) a sua inexecução culposa;
c) a causação de dano.
Em nosso sistema jurídico, a regra básica é a do art. 1.056 do Código Civil, “in verbis”: “não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos”. Segue-se-lhe o art. 1.057 do mesmo Código, que explicita responder, nos contratos bilaterais, cada uma das partes por culpa.
É claro que, em face das dificuldades de caracterização, assentou-se, de há muito, que “da demonstração do inadimplemento surge uma presunção de culpa que só liberará a parte que comprovar não ter tido nenhuma” (Antonio Chaves, Trat., vol. III, SP, 1985, p. 289). Como assinala esse autor, “quando se trata de responsabilidade contratual, a prova do não cumprimento da obrigação estabelece uma presunção de culpa do obrigado. Este é que, para exonerar-se da responsabilidade, deve demonstrar não ter tido culpa” (ob. cit., p. 280).
Conforme se lê no art. 222 do Código aeronáutico, pelo contrato de transporte o empresário obriga-se a transportar as pessoas ou coisas, incólumes até o seu destino e, pelo art. 226 a falta do bilhete não prejudica o contrato.
Desse modo, se houver dano ao passageiro ou à coisa, no curso da execução do contrato de transporte, tem-se este por inadimplido, respondendo o transportador pelos prejuízos causados dentro dos limites estabelecidos (art. 246).
Portanto, não será responsável por morte ou lesão causada pelo estado de saúde da própria vítima ou se o acidente decorrer de culpa exclusiva do acidentado (art. 256, § 1º). Do mesmo modo, não responde pelo prejuízo à carga nos casos mencionados no art. 264.
3. FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE
Como há responsabilidade civil quando houver obrigação de reparar o dano e como pode haver obrigação decorrente do contrato, do delito ou da lei, pode-se visualizar cada um destes institutos, conforme o caso, como fundamento daquela.
Entretanto, tendeu-se, simplificadamente, pela classificação da responsabilidade civil:
a) com fundamento na culpa, à maneira defendida pela teoria da culpa ou subjetiva; e
b) com fundamento no próprio dano e nexo de causalidade, tal qual sustenta a teoria objetiva ou do risco, que prescinde da culpa.
As situações intermediárias, entre as duas teorias opostas, são explicadas pelos seguidores da teoria da culpa, como responsabilidade contratual ou responsabilidade por culpa presumida, e pelos seguidores da teoria objetiva ou do risco, como responsabilidade objetiva excetuável ou limitada.
Para a teoria da culpa ou teoria subjetiva, a responsabilidade civil pressupõe a culpa. Mas que vem a ser culpa? É a inexecução ou violação de um dever, que tenha a sua razão de ser na vontade (contrato) ou na lei, que o agente podia conhecer, pressupondo, no mínimo, dois elementos básicos:
a) dever violado; e
b) imputabilidade do agente, ou seja possibilidade de conhecer o dever e possibilidade de observá-lo.
A teoria objetiva ou do risco prescinde da culpa e invoca o risco para substituí-la (cf. Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, nºs 196 e seg., pp. 268 e seg., Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, III, 1985, p. 67 e seg.; Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem culpa, SP, 2ª ed.).
4. A TEORIA DA CULPA E A TEORIA OBJETIVA
Esquematicamente, a responsabilidade civil gira em torno, de um lado, da teoria clássica da culpa, segundo a qual insta haver além do dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o ato ou fato culposo e o mesmo dano, e, de outro lado, da teoria da responsabilidade objetiva ou sem culpa, segundo a qual não se perquire a culpa, contentando-se com a relação de causalidade entre o ato e o dano.
É claro que a culpa era integrada por dois elementos, um dos quais subjetivo, representado pela imputabilidade do agente e outro, objetivo, materializado pela violação da norma legal, mas se não havia maiores problemas em relação à culpa contratual ou culpa aquiliana, quando houvesse evidência do preceito violado, a situação se complicava quando não havia muita clareza nos preceitos.
Sobrevieram, então, os processos técnicos para, em nome da culpa, resolver as questões:
a) presunções de culpa;
b) transformação em contratual da culpa aquiliana em alguns casos como no contrato de trabalho e de transporte;
c) abuso de direito, mau uso do próprio direito, hipóteses de responsabilidade sem culpa e teoria do risco.
Desses processos técnicos, sobressaíram a CULPA PRESUMIDA e o risco, além da culpa compartilhada e da culpa exclusiva da vítima.
Substituiu-se, em muitos casos, a idéia da culpa pela idéia de responsabilidade contratual e chegou-se à teoria do risco ou da culpa objetiva, que atende até os casos fortuitos, substituindo a idéia da culpa pela do risco (Antonio Chaves, Tratado de Direito Civil, 1985, vol. III, p. 73).
Quando se examina, pois, determinada lei, tende-se, hoje em dia, a indagar, preliminarmente, se ela se inspira ou se baseia na teoria da culpa ou na teoria objetiva ou do risco, procurando detectar a primeira no caso em que se permite a exclusão da responsabilidade por culpa exclusiva da vítima e por força maior, e a segunda, na hipótese de não se cogitar da culpa nem da força maior.
Entretanto, quando a lei denota posição intermediária, com exclusões da responsabilidade, a verificação se complica e, nesse caso, os adeptos da teoria da culpa, vêem-na, muitas vezes, adotada, com a técnica da culpa presumida, na responsabilidade contratual, que se exclui no caso de culpa exclusiva da vítima e de força maior. Os adeptos da teoria objetiva ou do risco, por seu turno, encarregam-se de espalhar a idéia de que a lei a adota, com as exceções legalmente previstas.
Assim, ao se examinar o Título VIII do CBA, não faltará, por certo, discussão sobre o tema, cada um arrolando argumentos a favor de sua tese.
No que se refere ao Capítulo I desse Título VIII (arts. 246 a 266), que cuida da responsabilidade contratual, parece evidente a adoção da teoria da culpa presumida, excluída apenas nas hipóteses:
a) da morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva (art. 256, § 1º, letra “a”);
b) de ser o atraso devido à força maior ou à determinação da autoridade aeronáutica (art. 256, § 1º, letra “b” e art. 264, I);
c) de ser a perda, destruição ou avaria da carga ou bagagem resultante da natureza ou vício da própria mercadoria, de embalagem defeituosa, de ato de guerra ou conflito armado, ou de ato de autoridade pública (art. 264, II).
Vê-se, pois, que isentou o transportador da responsabilidade contratual em hipóteses de culpa exclusiva da vítima, de força maior e de vício da própria coisa ou de sua embalagem, enquadrando-se, desse modo, no sistema jurídico da Convenção de Varsóvia e no sistema jurídico brasileiro, centrado no Código Civil, como salientamos, resumidamente, no item 2 acima, relativo à responsabilidade contratual.
5. É NULA A CLÁUSULA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE
O art. 247 comina de nulidade a cláusula:
a) que exonerar a responsabilidade do transportador;
b) fixar limite de indenização inferior ao previsto nos arts. 246, 257, 260 e 262.
Nada impede que seja fixado limite maior de responsabilidade, mediante pacto acessório, entre o transportador e o passageiro (§ 1º do art. 257) ou que seja declarado valor da carga, mediante taxa suplementar (art. 262, “in fine”).
A nulidade, de que cogita o art. 247, não contraria o contrato de transporte, restringindo-se à cláusula proibida. O contrato, na hipótese, continuará regido por este código, aplicando-se-lhe os limites nele estabelecidos (art. 246).
6. NÃO SE APLICAM OS LIMITES ESTABELECIDOS SE HOUVER DOLO OU CULPA GRAVE
A Convenção de Varsóvia, de 1929, art. 25, negava ao transportador o direito de beneficiar-se dos limites de responsabilidade se o dano proviesse de seu dolo ou de culpa sua “quando, segundo a lei do tribunal que conhecer a questão, for considerada equivalente ao dolo”. A Convenção de Haia, de 1955 substituiu o texto do art. 25 da Convenção de Varsóvia para dizer que não se aplicam os limites se ficar provado “que o dano resulta de uma ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, cometidas com a intenção de causar o dano, ou temerariamente e com consciência de que, provavelmente, causaria dano”. Pelo Protocolo adicional de Montreal de nº 04, de 1975, deu-se nova redação ao art. 25 para dizer: “no transporte de passageiros e de bagagem, os limites de responsabilidade previstos no art. 22 não se aplicam se for provado que o dano resulta de uma ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, cometidas com a intenção de causar dano ou, temerariamente, e com consciência de que provavelmente o causaria, todavia, no caso de ação ou omissão de prepostos, dever-se-á provar, igualmente, que agiram no exercício de suas funções”.
O art. 248 do novo Código, em comento, enfaticamente, exclui os benefícios dos limites estabelecidos se for comprovado que o dano resultou de dolo ou de culpa-grave do transportador ou de seus prepostos, no exercício de suas funções.
A expressão “culpa-grave” foi introduzida por emenda apresentada na Câmara dos Deputados, o que nos leva a perquirir:
a) sobre o seu significado em relação ao dolo, em consonância com as convenções internacionais; e
b) sobre a graduação da culpa, matéria de há muito repelida pela doutrina e não acolhida pela legislação contemporânea (cf. Serpa Lopes, Direito Civil, vol. II).
Como salientamos, ao comentar o art. 1º do CBA, na interpretação de dispositivo do direito aeronáutico há de se ater aos seus princípios, consagrados nas Convenções internacionais, tais como os do art. 25 da Convenção de Varsóvia-Haia.
Ademais, no que se refere ao transporte internacional, operado, inclusive, pelas empresas brasileiras, não se pode deixar de aplicar a referida Convenção, ratificada pelo Brasil e que, por esse motivo, suplanta a legislação interna.
Desse modo, ao se dar o verdadeiro sentido do art. 248 em comento, insta compatibilizá-lo com o art. 25 do referido texto convencional.
Verifica-se, pois, que foi suprimida a invocação da culpa, que constava no texto de 1929, da Convenção de Varsóvia, para, apenas, excluir os limites “a ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, cometidas com a intenção de causar dano ou, temerariamente, e com consciência de que provavelmente o causaria”.
Essa ação ou omissão intencional corresponde, exatamente, ao que dispõe a primeira parte do § 1º do art. 248, ou seja “quando o transportador ou seus prepostos quiseram o resultado”, e a ação ou omissão temerária e consciente da probabilidade da ocorrência do dano, corresponde ao que dispõe a segunda parte do mesmo parágrafo, ou seja “assumiram o risco de produzi-lo”.
Assim, ao aplicar-se o art. 248, não se há de ater-se, exageradamente, às palavras “dolo” e “culpa-grave”, mas exatamente ao que elas significam e que vem dito, de forma clara e precisa, no § 1º do mesmo artigo.
Na verdade, o texto, com a emenda da Câmara, equipara o dolo à culpa-grave e esta àquele e ocorrem, sempre que ficar comprovado que o transportador quis o resultado danoso ou assumiu, temerária e conscientemente, o risco de produzi-lo, sabendo, de antemão, que, provavelmente, o produziria com sua ação ou omissão, como se encontra no art. 25 da Convenção Varsóvia-Haia-Montreal.
Não há necessidade de se volver ao direito antigo, desenterrando tema proscrito pela doutrina e legislação contemporânea, relativo à graduação da culpa, porque a “culpa-grave” a que se refere o art. 248, nos precisos termos do seu § 1º, equipara-se ao dolo e somente ocorre quando o transportador ou seus prepostos quiseram o resultado ou assumiram, temerariamente, o risco de produzi-lo, sem providências para evitá-lo.
Conforme se vê na doutrina, encontram-se nas fontes de direito romano as expressões “CULPA LATA, CULPA LATIOR, MAGNA CULPA DOLO PRÓXIMA, CULPA LEVIS, CULPA LEVIOR e CULPA LEVÍSSIMA (M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos, l, nº 451 e Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, II, nº 316).
Com os glosadores, enalteceu-se a graduação de culpa lata, leve e levíssima, sendo que a culpa lata seria a falta de cuidado elementar próprio de qualquer cidadão ou, como está no Digesto, “est nimia negligencia, id est, non intelligere quod onnes intelligunt” (Digesto, livro 50, tit. 16, 213, § 2º). Essa classificação, adotada pelos juristas antigos (Pothier), já era combatida no Século XVIII (Doneau e Lebrun), sendo absolutamente destruída no Século XIX (Hasse). Os códigos civis dos povos civilizados não adotaram essa classificação, ocorrendo o mesmo com o nosso Código Civil (Lacerda de Almeida, Efeitos das Obrigações, p. 340).
Sabemos, todavia, que a doutrina clássica admitia a “tríplice graduação da culpa em LEVÍSSIMA, omissão de cuidados especiais, de atenção de um homem de excepcional prudência, o “diligentíssimus pater familias”; LEVE, decorrente da falta de cuidado ordinário de um homem prudente, do “bônus pater familias”, ou a omissão do cuidado que o próprio interessado costuma ter com os seus negócios; e GRAVE, resultante da ausência dos cuidados mais elementares, da diligência mínima que teria qualquer pessoa, mesmo a normalmente descuidada” (Antonio Chaves, Tratado, vol. III, SP, 1985, p. 289).
Embora, no passado remoto, encontrem-se equiparações da CULPA LATA ao dolo (culpa lata dolo aequiparatur, proper dolum est), o certo é que, hoje em dia, no campo jurídico, “força é acentuar, antes de tudo, a impossibilidade do conceito de dolo poder corresponder ao de culpa-grave. Esta não é dolo, e tanto assim que o característico da prova da má fé encontrado neste, não se acha contido na outra” (Serpa Lopes, Curso de Dir. Civil, II, nº 318).
Eis porque apresenta-se como despropositada a introdução do termo “culpa-grave” no art. 248 e outros dispositivos do CBA, por emenda da Câmara dos Deputados.
Entretanto, como ela foi aceita pelo Legislativo e inserida no texto legal, há que ser interpretada de modo a que tenha eficácia o dispositivo.
Não basta, portanto, que haja, no caso do art. 248, simples ausência de cuidados elementares ou da mínima diligência que teria qualquer pessoa. É preciso que tal displicência seja temerária e consciente do risco que, com a ação ou omissão, provavelmente produziria.
7. O DOLO QUE EXCLUI O BENEFÍCIO DOS LIMITES DE RESPONSABILIDADE
De um modo geral, na sua longa evolução, pelo menos duas teorias preponderam a respeito do dolo:
a) a teoria da vontade, segundo a qual o dolo seria a intenção mais ou menos perfeita de praticar um fato que se conhece como contrário à lei; e
b) a teoria da previsão do resultado como provável e a aceitação ou assentimento do risco de produzi-lo.
O art. 248, § 1º, primeira parte, adotou a teoria da vontade, ao assinalar a ocorrência de dolo quando o transportador ou seu preposto quis o resultado danoso. Desse modo, os referidos agentes devem conhecer os atos que praticaram e sua significação contrária às normas (arts. 1º, 12 e 14), e devem estar dispostos, deliberadamente, a produzir o resultado danoso. Insta, pois, que o transportador ou seu preposto tenham a consciência da irregularidade da conduta e a vontade de causar a conseqüência danosa.
Na segunda parte do § 1º do art. 248, bafejou-se, também, pela teoria do assentimento, uma vez que exige a previsão do resultado como provável, a consciência da irregularidade da conduta e o manifesto assentimento em assumir o risco.
Portanto, para configurar-se o dolo, de que cuida o § 1º do art. 248 impõe-se a comprovação dos seguintes elementos:
a) consciência da irregularidade da conduta, que se manifesta pela contrariedade às normas pertinentes (arts. 1º, 12 e 14);
b) consciência da relação de causa e efeito entre a conduta irregular e o resultado danoso;
c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado danoso ou vontade de assumir o risco de produzi-lo.
Ele abrange o dolo:
a) direto ou determinado, quando o agente visou a alcançar o resultado danoso;
b) indireto, quando o agente visou, alternativamente, aquele ou outro resultado (dolo alternativo) ou quando o agente admite e aceita o risco de produzir o resultado (dolo eventual).
O dolo eventual consiste em antever ou prever o resultado como altamente provável e, mesmo assim, entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este ocorra. O art. 248, pelo que se lê no seu § 1º, compreende, pois, o dolo direto e o indireto (alternativo e eventual), mas para que o dolo eventual se configure não basta a mera possibilidade de ocorrência do resultado, mas alto grau de probabilidade e, além disso, deliberada e inconcussa atuação de correr o risco, se havia alternativa de não assumi-lo.
Em qualquer caso, porém, tanto no dolo direto quanto no dolo eventual, há que expender, de modo inequívoco, a vontade do agente, sem a qual não se há de falar em dolo. Daí a importância da caracterização dos elementos do dolo:
1º) de ordem intelectual:
a) consciência da conduta e do resultado; e
b) consciência da relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso; e
2º) de ordem volitiva: a deliberada vontade de praticar a conduta e de produzir o resultado danoso ou de assumir o risco de produzi-lo. Não basta o elemento intelectual, sendo necessário também o elemento volitivo, sem o qual o dolo direto ou eventual não se configura.
A “culpa-grave”, não obstante a impropriedade terminológica advinda da emenda surgida na Câmara dos Deputados, pelo que se lê no § 1º do art. 248, equipara-se ao dolo eventual e, desse modo, confunde-se com o próprio dolo, exigindo, para configurar-se os mesmos elementos intelectuais e volitivos.
A essa conclusão se chega do atento exame do § 1º do art. 248, uma vez que não se admite na lei qualquer absurdo e se há de interpretá-la de modo a que não tenha juízo supérfluo, dando mais valor ao conjunto que às palavras separadas.
Realmente, se o § 1º do art. 248 caracteriza a ocorrência dos elementos excludentes dos limites de responsabilidade “quando o transportador ou seus prepostos quiseram o resultado ou assumiram o risco de produzi-lo”, na verdade, deu a mesma conceituação aos elementos mencionados equiparando a referida “culpa-grave” ao dolo eventual.
Não fosse assim, haveria evidente contradição, pois a “culpa”, seja ela qual for, tem como caráter essencial distintivo, exatamente o oposto do que diz o referido parágrafo, ou seja resultado não-querido e não-previsto.
De fato, para que haja culpa, é mister que:
a) haja um resultado danoso;
b) tal resultado seja involuntário;
c) haja uma conduta humana voluntária (ação ou omissão) de fazer ou de não fazer alguma coisa;
d) haja a inobservância do cuidado objetivo, caracterizada pela imprudência, negligência ou imperícia;
e) haja a previsibilidade objetiva ou possibilidade de antever o resultado como provável;
f) haja ausência de previsão do resultado; e
g) haja nexo de causalidade entre a ação ou omissão da letra “c” e o resultado das letras “a” e “b”, não previsto, embora previsível.
Desse modo, insta que haja nexo de causalidade entre a ação ou omissão do transportador ou seu agente, na prática de uma conduta voluntária, e o resultado danoso involuntário e não-querido, assim como não-previsto, apesar de previsível, com a inobservância do cuidado necessário objetivo.
Portanto, se a lei exige, para excluir os limites de responsabilidade, que o transportador ou seus prepostos tivessem querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo, não se pode, senão interpretar a palavra “culpa-grave” como dolo eventual, inadmitindo como excludente qualquer tipo, de “culpa” que se revela pela involuntariedade e imprevisão do resultado.
8. A SENTENÇA CRIMINAL PODE CONSTITUIR PROVA DO DOLO OU CULPA-GRAVE
É o que diz o § 3º do art. 248. Quando o resultado danoso, de que depende a existência do crime, for imputável ao transportador ou a seus prepostos por serem estes que lhe deram causa por sua ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, e, ao mesmo tempo, fique comprovado que esses agentes quiseram o resultado ou assumiram o risco de produzi-lo, tem-se um crime doloso.
Na esfera penal, o delito culposo há de ser expressamente declarado na lei (Magalhães Noronha, Direito Penal, SP, 1963, I, nº 87), uma vez que o crime culposo é sempre expresso e nunca implícito (Damasio E. de Jesus, Com. ao Cód. Penal, vol. I, SP, 1985, p. 331) e ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando a pratica dolosamente (art. 18, parágrafo único do CP, de acordo com a Lei nº 7.209, de 11.07.84).
Desse modo, o crime de dano (arts. 163 a 166 do CP), não tendo referência à espécie culposa, somente admitiria o crime doloso, motivo porque a sentença criminal, se houver, somente atestará crime doloso. Nos crimes contra a vida, admite-se o homicídio culposo (art. 121, § 3º do CP) e a lesão corporal culposa (art. 129, §§ 6º e 7º do CP), podendo a sentença criminal, nesse caso, cogitar de crime doloso ou culposo.
9. DOLO DO TRANSPORTADOR OU DE SEUS PREPOSTOS
Fala-se, no art. 248 em dolo do transportador ou de seus prepostos.
Considera-se transportador o empresário que, mediante contrato de transporte, obriga-se a conduzir o passageiro, a carga ou mala postal (art. 222). Pode, como esclarece o parágrafo único do art. 222, ser pessoa física ou jurídica, proprietário (art. 116) ou explorador da aeronave (arts. 122 e 123).
Preposto do transportador, de conformidade com o art. 165, é o comandante da aeronave, que exerce a sua autoridade desde o momento em que assume a aeronave até a sua entrega (art. 167 e parágrafo único).
10. OS LIMITES NÃO INCLUEM HONORÁRIOS E DESPESAS
Os limites da responsabilidade são fixados nos arts. 257, 260, 262, 269 e 277 deste Código.
O enunciado do art. 249 vem trazendo discussões sobre:
a) se compreende os honorários e despesas judiciais; ou
b) se não os compreendem.
É claro que os valores apontados como limite da responsabilidade não abrange os honorários de advogado e despesas judiciais, que somente serão devidos se houver processo judicial, sucumbência ou condenação.
Abrindo-se oportunidade à habilitação extrajudicial, perante a transportadora ou seguradora (arts. 252 a 255), o descumprimento da obrigação de pagar só ocorre após a perfeita habilitação e o decurso dos prazos dos arts. 253 e 254.
Desse modo, nesses prazos, não são devidos honorários ou despesas judiciais, mas somente a indenização pelos valores limitados previstos em lei (arts. 257, 260, 262, 269 e 277).
Após o decurso desses prazos (arts. 253 e 254) com a completa habilitação, se não houver pagamento, a cobrança judicial se abre ao interessado e, naturalmente, a condenação, se houver, fixará a indenização, dentro desses limites, acrescida de honorários, juros e despesas judiciais.
Na indenização, que for fixada em forma de renda, o capital para a sua constituição não poderá exceder o maior valor previsto no art. 257.
11. DESONERAÇÃO DE QUEM PAGAR
Desonera-se o responsável que pagar:
a) amigavelmente ao habilitado (arts. 253 e 254), mediante quitação (arts. 939 e 940 do Código Civil);
b) em juízo, mediante acordo, transação, cumprimento da condenação ou execução.
Como assinalamos, em item especial, sobre a legitimidade ativa e passiva, em comentários ao art. 254, a que nos reportamos, o responsável pode ser o transportador ou o segurador. Qualquer um que pague, desonera-se perante aquele que recebeu (arts. 250 e 281, parágrafo único).
Desse modo, não pode o interessado receber e, depois, propor ação para receber mais. Recebendo, desonera o responsável.
Entretanto, nada impede que haja discussão e demanda entre aquele que pagou e os demais responsáveis. Desse modo, pode ocorrer discussão entre:
a) o transportador e a seguradora, na hipótese daquele ter pago com recursos próprios sem, antes ter recebido o valor do seguro (art. 253 e 254);
b) a seguradora e o transportador, na hipótese daquela ter pago mais do que devia;
c) diversas seguradoras;
d) diversos transportadores (arts. 258, parágrafo único, 259, 263, 266).
12. RESPONSABILIDADE DE EMPRESÁRIO DE SERVIÇOS AÉREOS ESPECIALIZADOS
Como está enunciado nos §§ 2º e 3º do art. 175 deste Código, a relação jurídica, entre o empresário e o usuário ou beneficiário dos serviços aéreos públicos, é contratual.
Desse modo, há contrato:
I – de serviços aéreos especializados públicos (arts. 175 e 201);
II – de serviços de transporte aéreo público de passageiro, carga ou mala postal (art. 175, 203, 215, 217 e 220).
O contrato de serviços de transporte aéreo público pode abranger:
a) o contrato de transporte aéreo regular doméstico (art. 175, § 3º; 222 a 245; 215 a 216) e o contrato de transporte aéreo, regular internacional (arts. 175, § 2º , § 1º; 203 a 213; 222 a 245);
b) o contrato de transporte aéreo não-regular doméstico ou internacional (arts. 175, § 3º; 217 a 221; 222 a 245; 194 e 200).
Em se tratando, pois, de contrato de transporte aéreo, deu o Código relevância especial, por sua manifesta importância, ao contrato de transporte aéreo regular de passageiro ou carga, regulando-o especificamente nos arts. 222 a 245, motivo porque, no § 3º do art. 175, diz, expressamente, que se aplicam os arts. 222 a 245 quando se tratar de transporte aéreo regular. Relativamente à responsabilidade civil, nesse caso, incide, especialmente, o art. 246 deste Código.
No que se refere ao transporte aéreo não-regular, há igualmente, contrato (arts. 175, § 3º; 220), aplicando-se, no que couber, os arts. 222 a 245, e, em se tratando de responsabilidade civil, no curso da execução do contrato, observa-se, no que couber, o disposto nos arts. 246 em diante, mas, especialmente, o art. 251.
No contrato de outros serviços aéreos públicos, tais como os serviços aéreos especializados, aplicam-se as regras contratuais e, na sua falta, as constantes deste Código, especialmente as relativas aos limites de responsabilidade (arts. 175, § 3º; 201; 251).
O art. 251, pois, destina-se, especialmente, aos danos a pessoas, carga, equipamento ou instalações de prospecção, aerofotogrametria, cinematografia, saneamento, provocação de chuvas, postos a bordo de aeronaves empregados nos serviços aéreos especializados (art. 201), no transporte não-regular ou de táxi-aéreo (arts. 217 a 221). Trata-se, também, de responsabilidade contratual, mas que pode ter limites mais dilatados por cláusula expressa. Na omissão do contrato, porém, aplicam-se os limites previstos nos arts. 257, 260 e 262.
SEÇÃO II
DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL
13. HABILITAÇÃO AO RECEBIMENTO DA INDENIZAÇÃO
Indenizar significa, tal qual afirmou Silvio Rodrigues (Direito Civil, vol. 2, nº 164), “tornar indene, isto é, reparar prejuízo porventura sofrido” pelo prejudicado. Se não houver prejuízo, não há o que ser reparado. Logo, não se há de falar em indenização.
O transportador responde, como decorrência do contrato de transporte, pelos danos apontados nos arts. 256, 260 e 262 deste Código. A responsabilidade é limitada (arts. 257, 260 e 262).
O pagamento da indenização deve ser feito ao verdadeiro credor dela ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto revestir em seu proveito (art. 934 do Código Civil).
Por esse motivo, para receber a indenização (arts. 257, 260 e 262), relativa aos danos (arts. 256, 260 e 262), o interessado, que pode ser, conforme o caso, o próprio prejudicado, o cônjuge, o herdeiro ou o beneficiário, deverá habilitar-se ao recebimento, perante o transportador ou a seguradora, comprovando a sua qualidade de credor ou de quem de direito o represente.
Enquanto não comprovar a sua legitimidade, não está o responsável obrigado a efetuar o pagamento.
14. O PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DOS ARTS. 252 A 255
A Seção II do Capítulo I do Título VIII, focaliza o procedimento extrajudicial de adimplemento da obrigação relativa à responsabilidade contratual, de que cogita o art. 246. Por analogia, pode-se adotar idêntico procedimento e prazos, no que couber, em relação à obrigação decorrente da responsabilidade extracontratual prevista nos arts. 267, 268, 273 e 280.
Apesar da referida Seção II, denominar-se “Do Procedimento extrajudicial”, convém precaver-se contra o equívoco:
a) de considerá-la como procedimento administrativo facultado pelo art. 153, § 4º, “in fine” da CF, com a redação da Emenda Constitucional de 1977;
b) de tê-la como constituída de regras processuais.
Na realidade, constitui-se de normas de direito material, com exceção da parte final do art. 255, que é de natureza processual.
15. HABILITAÇÃO NO PRAZO DE TRINTA DIAS
De conformidade com o art. 20, letra “b”, do Decreto-lei nº 73, de 21.11.66, com a redação da Lei nº 6.194, de 19.12.74, são obrigatórios os seguros de responsabilidade civil de aeronaves, sem prejuízo do disposto em leis especiais, entre as quais o Código Brasileiro de Aeronáutica.
Em se tratando de seguros legalmente obrigatórios, em cujo rol enquadra-se o relativo à responsabilidade civil por aeronaves, previsto neste Código, de acordo com o disposto no art. 21 do Decreto-lei nº 73, de 21.11.66, o estipulante, isto é a pessoa que contrata o seguro por conta de terceiros, equipara-se ao segurado, podendo acumular a posição de beneficiário.
Sobrevindo o sinistro, estabelece o § 1º do art. 11 do Decreto-lei nº 73, de 21.11.66, a prova da ocorrência do risco coberto pelo seguro e a justificação de seu valor cabem ao segurado ou beneficiário.
Aplica-se por analogia o disposto no art. 4º, da Lei nº 6.194, de 19.12.74, segundo o qual, no caso de morte, na constância do casamento, ao cônjuge sobrevivente ou à companheira àquela equiparada nas hipóteses previstas por lei previdenciária, e na sua falta, aos herdeiros legais, sendo o pagamento feito, nos demais casos, diretamente à vítima na forma preconizada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados.
O interessado, seja ele quem for, desde que tenha direito à reparação, deve habilitar-se, perante a empresa transportadora ou seguradora, mediante a comprovação simples:
a) do acidente;
b) do dano decorrente;
c) do seguro; e
d) da legitimidade.
Se os fatos da letra “a” for público ou notório ou já reconhecido pela transportadora, caberá ao interessado comprovar o dano, a não ser que, também, seja notório ou reconhecido pela transportadora. O seguro não precisa ser comprovado, uma vez que sendo obrigatório, deve existir, sob responsabilidade da transportadora. A legitimidade consiste em prova da qualidade de beneficiário. Invoquem-se, por analogia, o disposto no art. 5º da Lei nº 6.194, de 19.12.74.
A legitimidade poderá ser comprovada por alvará judicial.
O interessado deverá proceder à habilitação ao recebimento da indenização nos trinta dias seguintes ao evento, apresentando os alvarás, certidões e documentos necessários.
É claro que se não puder fazê-lo nesse prazo, não perderá o direito. Poderá habilitar-se, a qualquer momento, dentro do prazo prescricional de dois anos (art. 317).
16. O RESPONSÁVEL DEVERÁ PAGAR EM TRINTA DIAS
Feita a habilitação, conforme assinalado no item anterior, o responsável deverá, nos trinta dias seguintes ao término do prazo previsto no item anterior, efetuar os respectivos pagamentos.
O responsável poderá ser o transportador (contratual, sucessivo ou de fato) ou a seguradora (art. 281). Em qualquer caso, aquele que pagar desonera-se em relação a quem receber (arts. 250 e 281, parágrafo único), ressalvada a discussão entre aquele que pagou e os demais responsáveis pelo pagamento.
É claro que sendo obrigatório o seguro para garantir a responsabilidade civil do transportador (art. 281), tal seguro é, legalmente, obrigatório e, desse modo, cobre, sempre, a reparação prevista nos itens I a IV do art. 281, deste código. Desse modo, pode-se admitir que:
a) o numerário para o atendimento da indenização seja fornecido pela seguradora ao transportador para que este efetue o pagamento devido; ou
b) a seguradora pague, diretamente, ao interessado, mediante quitação (arts. 250 e 281, parágrafo único).
17. O DEVER DE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO
O transportador responde pelo dano decorrente dos fatos apontados pelos arts. 256, 260 e 262, dentro dos limites previstos nos arts. 257, 260 e 262.
Comprovado o fato e o dano resultante, a indenização deve ser paga pelo transportador ou pela seguradora, em face do seguro de garantia da responsabilidade daquele (art. 281), para o prejudicado, a quem de direito o represente, ou àqueles que, por lei, tenham direito de recebê-la, quer como cônjuge, herdeiro, sucessor ou beneficiário.
O transportador ou a seguradora, ao pagar, tem direito a quitação regular (arts. 939 e 940 do Código Civil), podendo reter o pagamento, enquanto lhe não for dada.
Desse modo, somente deve pagar aos habilitados, isto é, àqueles que comprovarem sua qualidade de credor legítimo, que, conforme o caso, pode ser o próprio prejudicado, o seu cônjuge, o herdeiro, o sucessor, o beneficiário, ou quem, por lei, tiver direito ao recebimento.
Àquele que se habilitou, isto é, a quem comprovou ser credor legítimo, deve-se efetuar, no prazo do art. 253, o pagamento mediante quitação.
Para os que, apenas, iniciaram o procedimento de habilitação, mas não comprovaram, suficientemente, a sua qualidade e legitimidade, deixando de atender exigências fundadas na lei, somente após o cumprimento delas é que será devido o pagamento.
18. QUANDO HOUVER EXIGÊNCIAS RELATIVAS À LEGITIMIDADE DO INTERESSADO
Vimos em comentários ao art. 252, que, em geral, cumpre fazer a prova do acidente, do dano conseqüente, do seguro e da legitimidade. Esta significa a qualidade de ser beneficiário, muitas vezes satisfeita com simples alvará judicial. Na maior parte dos casos, as exigências dizem respeito a este último requisito. Enquanto não comprovado que o interessado tem direito ao recebimento, a empresa ou a seguradora vai exigir a respectiva prova.
Comprovada a legitimidade e não havendo dúvida sobre o sinistro e o dano decorrente, o pagamento deve ocorrer nos trinta dias seguintes (art. 254), com recursos do próprio transportador ou da seguradora.
Pergunta-se: e para os que não se habilitaram, tempestivamente, no prazo de trinta dias, como prevê o art. 252? Para estes, o prazo que o transportador ou a seguradora, conforme o caso, tem para efetuar o pagamento é de trinta dias, a partir da efetiva habilitação, sem qualquer exigência.
A habilitação, a que se referem os arts. 252 e 254, consiste na justificação, com documentos legais, por quem estiver interessado em provar fatos que legitimam a sua pretensão de receber, como beneficiário, a indenização. Para quem se habilitar ou tornar-se apto, pela tempestiva comprovação legitimatória (art. 252), o responsável é obrigado a pagar nos trinta dias seguintes ao término do prazo (art. 253).
Entretanto, para aqueles que não se habilitaram tempestivamente e para aqueles que, embora tenham tentado fazê-lo, no prazo do art. 252, mas que esbarraram em exigências legais, o pagamento deverá ser efetuado pelo responsável nos trinta dias seguintes à habilitação intempestiva ou à satisfação das exigências.
A expressão “satisfação daquelas”, constante da parte final do art. 254, refere-se à habilitação e às exigências, conforme o caso, abrangendo:
a) a habilitação intempestiva, fora do prazo do art. 252; e
b) a habilitação, embora provocada ou iniciada nesse prazo, mas ultimada fora dele, em face de exigências legais feitas.
Os dispositivos dos arts. 252 a 255, primeira parte, são de direito material. A 2ª parte do art. 255 traz, embutida, regra de direito processual, com o objetivo de obter celeridade à cobrança judicial.
19. A COBRANÇA JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO
Poderá ocorrer:
a) se, findo o prazo do art. 259, o responsável não efetuar o pagamento ao interessado tempestivamente habilitado, na forma do art. 252;
b) se, apesar de habilitado fora do prazo do art. 252, o responsável não pagar nos trinta dias seguintes à habilitação intempestiva ou ao cumprimento da exigência legal feita no curso do procedimento extrajudicial de habilitação iniciada no prazo do art. 252.
Antes de habilitar-se não tem o interessado direito à cobrança da indenização nem o transportador obrigação de pagá-la. Após habilitar-se, tem o interessado direito ao recebimento nos trinta dias sucessivos ao perfazimento de sua habilitação e o transportador tem obrigação de efetuar o pagamento nesse prazo. Enquanto não decorrer o último dia desse prazo legal (arts. 253 e 254), não se pode cogitar de descumprimento, que só ocorrerá quando o transportador não cumprir a obrigação ou deixar de cumpri-la no tempo devido (art. 1.056 do Código Civil), nesse caso, responderá pelos juros de mora e custas (art. 1.061 do Código Civil) além dos, demais ônus da sucumbência (art. 20 do CPC).
O credor que, açodadamente, demandar o devedor, antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará, nos precisos termos do art. 1.530 do Código Civil, a esperar o tempo que faltava para o vencimento, além das custas em dobro.
Entretanto, vencidos os prazos dos arts. 253 e 254, se o responsável não pagar a indenização devida, poderá o interessado cobrá-la judicialmente e nenhum juiz lhe recusará a tutela jurisdicional porque o interessado a pediu “nos casos e formas legais” (art. 2º do CPC). Antes daqueles prazos, todavia, não ocorre o requisito previsto no art. 2º do CPC de ser “nos casos e formas legais”. Nem tampouco incidiria o art. 153, § 4º da CF de 1969, de uma vez que antes de vencido o prazo, não ocorre lesão de direito individual.
Vencido o prazo, a que se referem os arts. 253 e 254 deste Código, se o responsável ou a seguradora não efetuar o pagamento, ocorre descumprimento da obrigação (arts. 955, 1.056 e 1.061 do Código Civil). Perfaz-se a lesão a direito individual (art. 153, § 4º da CF). Pode, pois, o interessado pedir a tutela jurisdicional (art. 2º do CPC). Vem a propósito, a título de mero subsídio esclarecedor, a invocação do art. 580 do CPC, segundo o qual são requisitos necessários para a ação de execução:
a) o inadimplemento, ou seja a não satisfação de obrigação, no prazo devido; e
b) o título executivo.
Se a obrigação for vencida e inadimplida no vencimento e houver título executivo, ensejará a ação de cobrança judicial executiva e, analogicamente, se não houver título executivo, ensejará a cobrança judicial pelo procedimento cabível.
No que se refere à indenização por responsabilidade civil decorrente de aeronave (art. 246), findos os prazos previstos nos arts. 253 e 254, sem ter ocorrido pagamento, poderá o interessado devidamente habilitado promover, judicialmente, a cobrança pelo procedimento sumaríssimo (art. 255, “in fine”).
20. A OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO PELO TRANSPORTADOR APÓS OS PRAZOS DOS ARTS. 253 E 254
Obrigação, como já se encontrava nas Institutas de Justiniano, consiste no vínculo jurídico que impele alguém (devedor) a uma prestação, em favor de outrem (credor), segundo o direito do País. Tem como fontes, à maneira como ensinava Poithier, o contrato, o quase-contrato, o delito, o quase-delito, a lei e a eqüidade, ou, genericamente, os atos voluntários, os atos ilícitos, os fatos naturais, mas sempre dependentes de lei incidente sobre eles. Em outra versão mais simples, de atos, fatos e leis.
A obrigação de indenizar, de que cogitamos, decorre:
a) do contrato (art. 246); e
b) da lei (arts. 267, 268, 273, 280).
No caso da letra “a” supra, compreende a responsabilidade contratual e nas hipóteses da letra “b” a responsabilidade extracontratual.
Pelo cumprimento ou adimplemento da obrigação:
a) alcança-se o objeto que se tem em vista ou a sua finalidade
b) põe-se termo à relação jurídica entre o devedor e o credor;
c) exonera-se o devedor.
Pode realizar-se por todos os modos, diretos ou indiretos de extingüir a obrigação com a satisfação do credor ou com a solução da dívida, entre os quais sobressai o pagamento, que é a prestação direta ou voluntária do devedor.
Desse modo, se o transportador ou a seguradora pagar a indenização, extingue-se-lhes a obrigação, desonerando-os. Tem os prazos previstos nos arts. 253 e 254 para fazê-lo. Enquanto não ocorrer a habilitação do legitimado ao recebimento, não há obrigação de pagamento. Esta eclode, após a legitimação regular, findo aqueles prazos.
Assim, esgotado o prazo a que se referem os arts. 253 e 254, pode ocorrer:
a) o inadimplemento de obrigação positiva e líquida, que, desse modo, constitui o transportador ou a seguradora em mora, nos precisos termos do art. 960 do Código Civil, aplicando-se a parêmia: “dies interpellat pro homine”;
b) a constatação de iliquidez do “quantum”, abrindo-se ensejo à ação judicial correspondente, pelo procedimento sumaríssimo do art. 275, II do CPC;
c) a falta de habilitação adequada, ensejando igual procedimento judicial; ou
d) a falta de comprovação relativamente ao fato, ao dano ou à relação de causa e efeito, devendo-se apurar, judicialmente, em procedimento sumaríssimo. A referência ao art. 275, II, letra “e” do CPC é, meramente, indicativa, sendo pertinente, do mesmo modo, a letra “h” do mesmo artigo.
21. O PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
Qualquer que seja o valor da indenização pleiteada (art. 275, II), com vista à reparação de dano proveniente de acidente de aeronave (art. 10 da Lei nº 6.194/74), a ação ajuizada terá o rito sumaríssimo, observando-se os arts. 276 a 281 do CPC.
O art. 10 da Lei nº 6.194, de 19.12.74, já previa, expressamente, para as causas relativas a danos pessoais ou responsabilidade civil dos proprietários de aeronaves e dos transportadores em geral (art. 20, letra “b” do DL nº 73, de 21.11.66, com a redação do art. 1º da Lei nº 6.194/74), o procedimento sumaríssimo, que, agora, o art. 255 do CBA mantém como pertinente, no caso de responsabilidade civil do transporte aéreo.
Embora o art. 275, II, letra “e” do CPC fale em “reparação de dano causado em acidente de veículo”, o procedimento preconizado é cabível para a indenização resultante dos fatos mencionados nos arts. 246 e seguintes do CBA.
Acidente é o “que advém fortuitamente, inesperadamente, sem ser previsto, é o acontecimento infeliz: o desastre, na definição vernácula” (Calmon Passos, Com. ao CPC, III vol., nº 52.1, p. 99), sentido esse que deve ser tido em conta ao examinar-se o dano previsto no art. 256.
Contudo, ainda quando irrelevante tal conceito, como nas hipóteses de danos à bagagem (art. 260), à carga (art. 262) ou a terceiros na superfície (art. 268), o procedimento sumaríssimo é o adequado.
O art. 275, II, letra “e” fala, também, em veículo, indistintamente. Embora aeronave não seja, apenas, um veículo nem tampouco veículo-motor, mas um aparelho complexo, como está dito no art. 106 do CBA, o procedimento sumaríssimo é pertinente por força do art. 255 do CBA.
22. COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO
Consoante o art. 100, V, “a” e respectivo parágrafo único do CPC, é competente o foro do lugar do ato ou fato, para a ação de reparação do dano, mas quando este decorrer de acidente de veículos entre os quais aeronaves, a competência é do foro do domicílio do autor ou do local do fato.
O legitimado ativo poderá ser:
a) no caso de invalidez ou danos pessoais ou materiais, a própria vítima;
b) na hipótese de morte, na constância do casamento, o cônjuge sobrevivente;
c) na sua falta, os herdeiros;
d) a companheira, quando equiparada à esposa, nos casos admitidos pela lei previdenciária.
Pode ocorrer litisconsórcio necessário ativo.
A legitimação passiva é do transportador (art. 246), que pode ser, conforme o caso, o concessionário de transporte regular (art. 123, I); o autorizado ou permissionário de transporte não regular, de táxi-aéreo ou de serviço especializado (art. 123, I, “in fine”); o proprietário da aeronave (art. 123, II); o fretador (art. 123, III) ou o arrendatário (art. 123, IV).
Se o nome do explorador constar do RAB, exclui o proprietário da responsabilidade, mas se o nome daquele não constar do referido registro, o proprietário será reputado explorador e, como tal, será responsável (art. 124, §§ 1º e 2º).
No caso de transporte sucessivo, se o primeiro transportador assumiu, por estipulação expressa, a responsabilidade por todo o percurso do transporte contratado, ele será o legitimado passivo, embora o acidente haja ocorrido no segmento executado pelo transportador sucessivo (art. 258, parágrafo único).
Contudo, se não houver estipulação expressa nesse sentido, o legitimado passivo será o transportador que haja efetuado o transporte, no curso do qual ocorrer o acidente ou o atraso (art. 258).
No caso de transportador de fato (art. 225) será ele, juntamente com o transportador contratual, legitimado passivo (art. 259).
Em se tratando de transporte combinado, por ferrovia, rodovia, hidrovia, marítimo e aéreo, somente pelo que ocorrer no transporte aéreo responde o respectivo transportador (arts. 224, e 245, parágrafo único).
Como todo explorador é obrigado a contratar o seguro para garantir eventual indenização (art. 281), apresenta-se a empresa seguradora, também, como legitimada passiva (arts. 286, 250 e 281, parágrafo único).
SEÇÃO III
DA RESPONSABILIDADE POR DANO A PASSAGEIRO
23. O TRANSPORTADOR RESPONDE (ART. 256 DO CBA)
A responsabilidade civil, de que se cogita, é de quem, pelo contrato de transporte aéreo (art. 222), se obrigou a conduzir, são e salvo, o passageiro ao lugar do destino (art. 222, parágrafo único) como salientado, em comentários aos arts. 246 e 251 retro.
24. PELO DANO DECORRENTE DE MORTE
No trato dos arts. 246 e seguintes do CBA, já salientamos que sem dano não há que se falar em indenização. O dano que se cuida no art. 256 é decorrente de:
a) morte do passageiro;
b) lesão ao passageiro; e
c) atraso do transporte contratado.
O dano resultante de morte do passageiro pode, em tese, constituir-se em:
a) homicídio doloso, caso em que não se aplica o limite previsto no art. 256, por força do disposto no art. 248;
b) homicídio culposo, sendo, nesse caso, aplicável o limite do art. 257, embora a autoridade aeronáutica, ao investigar o acidente, por caracterizar-se o delito, faça a comunicação à autoridade policial nos termos do art. 92 e respectivo parágrafo deste Código;
c) morte acidental, sem configurar-se delito, sendo presumida a culpa do transportador, como assinalamos em comentários ao art. 246, ou se optar pela teoria do risco, sendo responsável o transportador independentemente da pesquisa da existência ou não da culpa.
Neste art. 256 não se cogita dos aspectos das letras “a” ou “b” supra. Basta haver morte durante o contrato de transporte, sem que ocorra culpa exclusiva da vítima ou sem que a morte resulte exclusivamente do estado de saúde da vítima. A força maior não elide a responsabilidade, no caso, que é coberta pelo seguro (art. 281).
Tratando-se, como se trata, de responsabilidade contratual, tal qual expusemos em comentários ao art. 246 retro, a morte indenizável há de envolver-se dos seguintes pressupostos:
a) ser de passageiro ou de alguém, para esse feito, a ele equiparado, como se dá com as pessoas indicadas no § 2º deste art. 256;
b) for causada por acidente durante a execução de contrato de transporte aéreo, a bordo de aeronave ou no curso de operações de embarque ou desembarque, tal como caracterizado pelo art. 233 e respectivos parágrafos;
c) não resultar, exclusivamente, do estado de saúde da vítima ou de sua culpa exclusiva.
Do exame desses pressupostos, insta considerar que o transportador não seria, contratualmente, responsável pela morte:
a) de clandestino que, furtando-se à vigilância, tenha se intrometido na aeronave;
b) de pessoa, ocorrido antes ou depois da execução do contrato de transporte;
c) proveniente de suicídio, morte natural por doença, inclusive do coração, ou resultante de acidente causado por sua culpa exclusiva, como por exemplo no caso de atirar-se pela escada abaixo ou cometer crime a bordo.
Restaria a hipótese de passageiro ser atingido por um raio-força maior. Seria o transportador responsável? Regularmente, não seria. Contudo, o art. 256 não arrolou a força maior como excludente da responsabilidade contratual por morte de passageiros, embora a arrolasse como excludente no caso de atraso (art. 256, § 1º, letra “b”).
25. POR DANO DECORRENTE DE ATRASO
Pelo que se depreende da leitura do art. 230, o atraso da partida por mais de quatro horas, obriga o transportador a providenciar-lhe o embarque para o mesmo destino ou restituir-lhe, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.
Entretanto, se o transportador atrasa mais de quatro horas e não providencia a viagem, como preceituado no art. 230, nem restitui o valor do bilhete, se o passageiro o preferir, pode este obter as perdas e danos, se houver, dentro dos limites do art. 257.
No caso de interrupção ou atraso em aeroporto intermediário, por período superior a quatro horas, poderá o passageiro optar pelo endosso a fim de realizar a viagem por outro transportador ou pela imediata devolução do preço correspondente ao segmento não realizado (art. 231). As despesas mencionadas no parágrafo único do art. 231 correm por conta do transportador, sem prejuízo da responsabilidade civil (art. 231, parágrafo único e art. 256, II). Esta, porém, sujeita-se aos limites do art. 257.
Exclui-se a responsabilidade pelo atraso:
a) se ocorrer força maior; ou
b) se houver determinação da autoridade aeronáutica.
Neste caso, introduziu-se, por emenda da Câmara, a parte final da alínea “b” do § 1º, indicando, a possibilidade de responsabilizar a autoridade aeronáutica, a que se aplica o limite do art. 257, conforme o disposto no art. 280, II.
Convém indagar se as despesas, decorrentes do atraso, mencionadas no art. 231, parágrafo único:
a) podem ser garantidas por seguro (art. 281)?
b) estão incluídas no limite do art. 257?
26. EQUIPARADOS AOS PASSAGEIROS
O § 2º do art. 256 equipara aos passageiros, para o efeito de responsabilidade civil, os tripulantes, diretores, empregados e passageiros gratuitos, embora não haja, entre eles, contrato de transporte que é, sempre remunerado (art. 222).
Por esse motivo, abriu-se o Capítulo II deste título, para cuidar da responsabilidade por danos em serviços aéreos gratuitos (art. 267), a que nos reportamos.
27. O SISTEMA DE VARSÓVIA-HAIA-MONTREAL SOBRE O LIMITE DA RESPONSABILIDADE
A Convenção de Varsóvia, de 1929, promulgada, no Brasil, pelo Decreto nº 20.704, de 24.11.30, limitou, no art. 22, a responsabilidade do transportador a 125.000 francos, constituído de sessenta e cinco e meio miligramas de ouro, ao título de novecentos milésimos de metal fino embora convertidos, em números redondos, na moeda nacional de cada país. O Protocolo de Haia, de 1955, promulgado pelo Decreto nº 56.463, de 15.06.65, deu nova redação ao art. 22 da Convenção de Haia, para limitar a responsabilidade a 250.000 francos-ouro por passageiro. O Protocolo adicional nº 1 de Montreal, de 1975, aprovado pelo Decreto-Legislativo nº 22, de 28.05.79, suprimindo e substituindo o art. 22 da Convenção de Varsóvia, fixou o limite de responsabilidade do transportador em 8.300 direitos especiais de saque por passageiro.
Carneiro de Campos, em breve, mas percuciente estudo sobre o padrão ouro na Convenção de Varsóvia (“in” Rev. Bras. de Dir. Aeroespacial, nº 40, pp. 5 a 7) mostra a evolução do sistema e as dúvidas quanto ao câmbio aplicável.
Ao Seminário da Comissão Latino-americana de Aviação Civil sobre o Sistema Varsóvia, relativa ao franco-ouro “Poincaré”, realizado no Rio de Janeiro, de 08 a 10 de junho de 1983, apresentou a delegação brasileira estudo que se acha publicado na Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, vol. 41, pp. 68 a 72.
Para evitar os problemas de conversão da moeda, a comunidade aeronáutica internacional substituiu o franco-ouro “Poincaré”, pelos Direitos Especiais de Saque (DES), como consta nos Protocolos de Montreal, de 1975, que tivemos a honra de firmar, como Plenipotenciário do Brasil, sem alterar a substância da Convenção da Varsóvia-Haia.
Sobre a história da Convenção de Varsóvia, o conteúdo dessa Convenção, o exame do sistema de responsabilidade limitada estabelecido nessa Convenção, a crise do Sistema e o Protocolo de Guatemala, ver o estudo de Enrique Mapelli y Lopes, publicado na Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, vol. 40, p. 50 a 56.
Como assinalou, com razão, Arnold B. Kean (La limitacion de la responsabilidade por accidente aéreo, in X Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio, y de la Aciación Comercial, México, 1978, p. 379), a Convenção de Varsóvia, em sua forma original e emendada, está em vigor há 55 (hoje 60) anos aproximadamente e é a Convenção internacional de direito privado que maior número de vezes foi ratificada. Embora regule, apenas, a responsabilidade do transportador aéreo, seus empregados e agentes, “não existem bases razoáveis para restringir o limite da responsabilidade unicamente a um dos demandados potenciais, isto é, a empresa aérea”, uma vez que há, também, o construtor da aeronave, a autoridade que concedeu o certificado de homologação da aeronave, a autoridade que controla o tráfego aéreo e o operador desses serviços.
O CBA, que estamos comentando, todavia, conforme se vê nos arts. 267 e 280, manda aplicar os limites estabelecidos ao transportador, ao construtor, à autoridade aeronáutica e ao condutor de passageiro gratuito.
28. O ACORDO PRIVADO DE MONTREAL DE 1966
Paralelamente, houve o acordo de Montreal, de 1966, entre diversas empresas de transporte aéreo e o Civil Aviation Board (CAB) dos Estados Unidos, que, embora não constitua uma Convenção internacional, não pode ser ignorado como importante elemento de caráter costumeiro no âmbito do direito aeronáutico internacional. Como assinala, com propriedade, Maria Silvia Carvalho Sentès, historicamente, tal acordo resultou de problemas, nos Estados Unidos, em relação à ratificação, por esse país, do Protocolo de Haia.
O texto desse acordo pode ser consultado na Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, nº 41, p. 102 a 103, merecendo ser consultado, sobre esse assunto, o artigo de Maria Silvia Carvalho Sentès, na referida revista, nº 41, pp. 33 a 34.
29. A LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A princípio vigorava o Código Civil, sem limitação, por força do art. 84 do Decreto nº 16.983 de 22.07.25, conforme acentuou José de Aguiar Dias (“in” Da Responsabilidade Civil, 1944, nº 112). O CBA, de 1938, limitou em cem contos de réis por pessoa (art. 91). A Lei nº 4.221, de 08.05.63 fixou em 150 vezes o salário mínimo. O CBA, de 1966, estabeleceu o limite de 200 vezes o maior salário-mínimo por passageiro (art. 103). A Lei nº 4.623, de 1967, relacionou a fixação ao índice de referência. Agora, o art. 257 do atual Código, fixa em 3.500 OTN por passageiro no caso de morte ou lesão e 150 OTN no caso de atraso.
30. PROÍBE-SE LIMITE MENOR E PERMITE-SE LIMITE MAIOR
Como já vimos, em comentários aos arts. 10 e 247, são proibidas cláusulas ou pactos tendentes a exonerar o transportador de responsabilidade ou a fixar limites inferiores ao previsto neste Código.
Entretanto, não há óbice a que se fixe limite maior de responsabilidade (art. 257, § 1º), mediante pacto acessório expresso. Tal pacto não se presume. É preciso que seja feito por escrito. A norma do § 1º do art. 257 inspira-se na parte final do art. 22 da Convenção de Varsóvia, modificada pelo Protocolo de Haia, que permite, através de contrato especial, o ajuste, entre o transportador e o passageiro, de limite mais elevado. Com base nesse dispositivo é que se fundou o Acordo de Montreal, de 1966, entre diversas empresas e CBA dos Estados Unidos.
31. INDENIZAÇÃO FIXADA EM FORMA DE RENDA
No art. 602 do CPC, há a regra de que “toda vez que a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenará o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento”. Essa regra, bem como as dos parágrafos desse artigo, pode ter pertinência no caso de responsabilidade por danos proveniente de acidente no curso da execução do contrato de transporte. Nesse caso, porém, o capital, para a constituição da prestação ou da renda periódica, não poderá exceder o limite máximo previsto no art. 257, como está dito em seu § 2º. A norma deste parágrafo inspirou-se na Convenção de Varsóvia.
32. TRANSPORTE CONTRATUAL, SUCESSIVO, COMBINADO E DE FATO.
O transporte aéreo, principalmente o transporte público aéreo regular (art. 175, § 3º) é realizado mediante contrato (art. 222).
O bilhete de passagem, nota de bagagem ou conhecimento de carga são os instrumentos do referido contrato, mas a sua perda não prejudica a sua existência (art. 226).
Feito o contrato de transporte, a sua execução pode ocorrer:
a) pelo próprio transportador contratado, que emitiu os respectivos instrumentos, obrigando-se pela sua execução total ou parcial;
b) pelo transportador sucessivo, constante do contrato de transporte (arts. 223, 258 e 266);
c) pelo transportador de fato, quando realiza todo o transporte ou parte dele, presumidamente autorizado pelo transportador contratual, mas sem se confundir com ele ou com o transportador sucessivo (arts. 225, 259, 266, 230 e 231);
d) pelo transporte combinado (arts. 224, 245, parágrafo único e 263), quando for usado outro meio de transporte, além do transporte aéreo, tais como o terrestre ou viário, o fluvial, lacustre ou marítimo.
O art. 258, assim como o art. 223, referem-se ao transporte sucessivo, aquele para regular a legitimidade passiva.
A menção a “passageiro ou seu sucessor” pode dar a idéia falsa de que regula, também, a legitimidade ativa. Tal menção é irrelevante porque:
a) o dispositivo tem como idéia básica estabelecer a legitimidade passiva do transportador que haja efetuado o transporte, no curso do qual haja ocorrido o acidente ou o atraso, com dano efetivo;
b) a menção ao passageiro ou sucessor há de ser interpretada como aquele que tiver ação ou legitimidade para pleitear a indenização.
Como salientou, de há muito, José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, 1944, vol. II, nº 246, p. 354), não repousa o direito à indenização nem no direito das sucessões nem do direito a alimentos, tendo legitimidade para pleiteá-lo todos os que dela sejam beneficiários, como já expusemos em comentários aos arts. 246, 252 a 255.
Apesar de dizer o art. 258, “caput”, que o interessado somente terá ação contra o transportador, debaixo de cuja atividade, ocorreu o acidente que provocou o prejuízo, no parágrafo único do mesmo artigo estabelece que pode o interessado acionar o primeiro transportador contratual se houver este, por cláusula expressa, se obrigado por todo o percurso.
É bom salientar que tal dispositivo dirige-se ao contrato de transporte de passageiro (art. 258) e não ao contrato de carga. A este, aplica-se o art. 266.
Pergunta-se: aplicam-se o art. 266 e respectivo parágrafo, no caso de dano à bagagem, por força do art. 261 ou o art. 258 e respectivo parágrafo? A bagagem acompanha o passageiro, motivo porque é chamada de bagagem acompanhada e, desse modo, deverá ensejar a aplicação do art. 258. E tanto mais tal interpretação se apresenta razoável, só verificamos que o art. 266 somente fala em expedidor e destinatário, o que denota expedição de carga desacompanhada.
33. SOLIDARIEDADE DOS TRANSPORTADORES CONTRATUAIS E DE FATO
Transportador contratual é aquele que, pelo contrato de transporte, se obriga a transportar, remuneradamente, o passageiro (art. 222). Pode ser:
a) originário, quando executado pelo próprio transportador que contratou ou vendeu o bilhete; e
b) sucessivo, quando executado, parcialmente por outro, mencionado no bilhete.
É o caso, por exemplo, de vender a VARIG o Transporte para a Coréia do Sul, onde não opera, emitindo os bilhetes para o segmento em que opera, que será por ela feito diretamente, e para o segmento em que será operado por outra empresa, desde logo mencionada, que será tida como transportador sucessivo (art. 223).
Pode acontecer, porém, que seja o transporte contratado com uma empresa e executado por outra, mediante endosso expresso ou tácito, como se dá, por exemplo, nos casos dos arts. 230 e 231. Nessa hipótese, se ocorrer dano, durante a execução do transporte pelo transportador de fato, pode o interessado pleitear a indenização do transportador contratual, do transportador de fato ou de ambos (art. 259), mas o responsável que pagar desonera-se em relação a quem receber, ressalvando-se a discussão entre quem pagou e os demais responsáveis (art. 250 e parágrafo único).
34. LEGITIMIDADE PASSIVA
O art. 259, assim como o art. 258, cogitam, principalmente, da legitimidade passiva. No art. 259, tem-na o transportador contratual e o transportador de fato. Há solidariedade passiva, entre eles, quanto à indenização devida por responsabilidade civil.
35. LEGITIMIDADE ATIVA
O art. 259, dela não cogita, apesar de mencionar, como o art. 258, “o passageiro ou sucessores”, o que deve ser interpretado como se dissesse “o interessado”, tal qual se encontra, com razão, nos arts. 252 a 255 ou “o beneficiário” tem legitimidade ativa a vítima ou prejudicado e as pessoas mencionadas no item 22 retro.
SEÇÃO IV
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS À BAGAGEM
36. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS À BAGAGEM
Bagagem (do francês “bagage”) não se confunde com carga, motivo porque é regulada em seção especial. Constitui-se do conjunto de objetos de uso pessoal dos passageiros acondicionados em malas ou valises de mão.
Tanto as despachadas no momento do embarque do passageiro quanto as que vão em mãos do mesmo, são consideradas bagagens acompanhadas, porque vão junto com o viajante, na mesma aeronave.
Se ocorrer destruição, perda ou avaria da bagagem o dano conseqüente será indenizado até o limite correspondente a 150 OTN por passageiro.
Para esse efeito, contudo, insta que:
a) a destruição, perda ou avaria ocorra durante a execução do contrato de transporte aéreo (art. 234, § 1º);
b) haja protesto do passageiro (art. 234, § 5º);
c) não ocorra a exoneração da responsabilidade do transportador (art. 264);
d) haja habilitação ou comprovação de legitimidade (arts. 252 a 255).
Não haverá indenização:
a) se ocorrer um dos fatos previstos no art. 264;
b) com relação às malas ou valises intactas (art. 265);
c) se o dano for anterior ou posterior à execução do contrato (§ 1º do art. 234);
d) se não tiver havido protesto (§ 5º do art. 234);
e) se tiver sido recebida (§ 4º do art. 234).
37. APLICA-SE NO QUE COUBER AS REGRAS RELATIVAS À CARGA
O art. 261, apesar de tratar de bagagem acompanhada do passageiro, manda aplicar, “mutatis mutandis”, as regras referentes à carga aérea (arts. 262 a 266).
As questões que o dispositivo sugere são as relativas ao dano proveniente de atraso, que consta do art. 262, alusivo à carga, mas não consta no art. 260, referente à bagagem. Ei-las:
a) Pelo fato de mandar o art. 261 aplicar, no que couber, o que está disposto na seção relativa aos danos à carga, e de nesta cogitar-se do dano pelo atraso da carga, deve-se entender que haja possibilidade de indenização por dano resultante de atraso na entrega da bagagem?
b) Na hipótese de resposta positiva a essa questão, como aplicar-se o limite previsto no art. 262, que segue uma sistemática diversa daquela que informa a responsabilidade por dano ao passageiro?
c) Se, no caso de atraso do transporte, o limite de responsabilidade do transportador não exceda a 150 OTN em relação a cada passageiro (art. 257, “in fine”) e se no caso de perda e destruição da bagagem limita-se, também, a 150 OTN por passageiro, como é que se iria admitir maior indenização, por critério diverso, aplicável à carga (art. 262)?
d) Aplica-se o art. 266 ou o art. 258, relativamente à ação por dano à bagagem?
Para a resposta, insta fazer o exame das Convenções, relativas à matéria e ao direito anterior.
Pelo art. 19 da Convenção de Varsóvia, “responde o transportador pelo dano proveniente do atraso do transporte aéreo de viajantes, bagagem ou carga”. De acordo com o art. 22 dessa convenção, limita-se a responsabilidade do transportador a 250 francos-ouro por quilograma, salvo declaração especial para a carga ou bagagem despachada. Quanto aos objetos que o viajante conservar sob sua guarda, limita-se a cinco mil francos por viajante.
O Protocolo de Haia, de 1955, estabeleceu que:
a) no transporte de mercadoria ou de bagagem registrada, o limite da responsabilidade continua sendo 250 francos-ouro por quilograma, salvo declaração especial;
b) quanto aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda, limita-se a cinco mil francos por passageiro a responsabilidade do transportador.
O Protocolo da Guatemala, de 1971, embora não-ratificado pelo Brasil, veio, propondo a alteração do art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia, distinguir as diversas hipóteses:
a) no caso de atraso no transporte de pessoas, o limite é de 62.500 francos-ouro por passageiro;
b) no transporte de bagagem, no caso de destruição, perda, dano ou atraso, o limite é 15.000 francos-ouro por passageiro;
c) no transporte de carga, o limite é de 250 francos-ouro por quilograma, salvo declaração especial.
O Protocolo nº 2 de Montreal, de 1975, ratificados pelo Brasil, embora não esteja, ainda em vigor por não ter alcançado o número exigido de ratificações, propõe nova redação ao art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia, especifica os limites de responsabilidade:
a) no transporte de passageiros, em 16.600 DES;
b) no transporte de bagagem despachada ou de carga, em 17 DES por quilograma;
c) quanto aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda, em 332 DES.
O CBA de 1966 distinguia os limites, à semelhança da Convenção de Varsóvia-Haia, para a indenização de danos:
a) a passageiro (art. 103, “caput”);
b) a carga ou bagagem (§ 1º do art. 103); e
c) a bagagem e objetos que o passageiro conservar sob sua guarda, ou seja a bagagem de mão (§ 2º do art. 103).
O atual CBA, de 1986, especificou, separadamente:
a) o limite de responsabilidade por morte ou lesão a passageiro (art. 257, 1ª parte) e por atraso do transporte (art. 257, 2ª parte);
b) o limite para o dano à bagagem despachada ou conservada em mãos do passageiro, por destruição, avaria ou perda (art. 260);
c) o limite para a responsabilidade decorrente de atraso, perda, destruição ou avaria da carga (art. 262).
No caso de atraso, a responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro, limita-se, na hipótese de atraso do transporte, a 150 OTN (art. 257, 2ª parte).
Para o dano à bagagem despachada ou de mão, por destruição, avaria ou perda, limita-se, igualmente, a 150 OTN em relação a cada passageiro (art. 260).
A responsabilidade decorrente de atraso, perda, destruição ou avaria da carga, limita-se a três (3) OTN por quilograma.
Vê-se, desde logo, que o CBA desgarrou-se do sistema de Varsóvia-Haia que estabelecia o limite por quilograma da carga e da bagagem indistintamente, como, aliás, o fazia o Código anterior, no art. 103, § 1º, para aproximar-se do sistema mais moderno do Protocolo de Guatemala, de 1971, no sentido de fixar o limite, no caso de destruição, perda ou avaria da bagagem acompanhada, despachada ou de mão, em um montante para cada passageiro (art. 260) e no caso de atraso, também em um montante por passageiro (art. 257, “in fine”), não tendo, nesse caso, aplicação o art. 262, relativo a carga, não obstante o disposto no art. 261, que ressalva a sua aplicação “no que couber”.
No que se refere à carga, porém, a responsabilidade limita-se, não em relação ao passageiro, mas ao peso dos volumes despachados.
Assim, podemos responder as questões, inicialmente formuladas, do seguinte modo:
a) Não cogitando o art. 260 da indenização por atraso da bagagem acompanhada, quer despachada, quer conservada em mãos do passageiro, e dispondo o art. 257, 2ª parte, que a responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro, limita-se, em se tratando de atraso do transporte de passageiro e sua bagagem, a 150 OTN, infere-se que ao atraso da bagagem acompanhada, não pode ser o transportador responsabilizado por mais do que esse limite.
b) A sistemática do art. 262 é diversa da do art. 260 e 257, não sendo adequado confundi-las.
c) Por esse motivo, se no caso de atraso do transporte de passageiro ou da bagagem que o acompanha, quer despachada no início do vôo, quer em suas mãos, o limite é 150 OTN, como está dito no art. 257, “in fine”, não é de se aplicar o art. 262 nessa hipótese, não obstante a referência do art. 261, que somente deve ser observada “no que couber”.
d) No que se refere o art. 266 e respectivo parágrafo, igualmente, não é aplicável no caso de bagagem acompanhada, despachada ou de mão, porque, nessa hipótese, não se cogita de expedidor ou de destinatário, pertinentes à hipótese de carga, mas não na de bagagem (art. 234).
Não se prevê no art. 260 a faculdade de fazer declaração especial de valor da bagagem.
Contudo, por força do disposto no art. 261, e tendo em vista o disposto no art. 257, § 1º pode-se admitir a referida declaração (§ 2º do art. 234), para efeito de pagamento do seguro correspondente e de eventual indenização.
SEÇÃO V
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS À CARGA
38. DANOS RESULTANTES DE ATRASO, PERDA, DESTRUIÇÃO OU AVARIA DE CARGA
Para serem indenizáveis pelo transportador, impõe-se que:
a) ocorram durante a execução do contrato de transporte aéreo (art. 245);
b) não haja exclusão da responsabilidade (art. 264);
c) não haja sido a carga recebida sem protesto (art. 244 e parágrafos).
Não há indenização pelo transportador, de acordo com o CBA, no caso de ter o dano ocorrido:
a) fora do período de execução do transporte aéreo (art. 245);
b) em outro transporte combinado (art. 245, parágrafo único e 263);
c) por fatos alheios ao transportador (art. 264).
O limite da responsabilidade, no caso de carga, é de três OTN por quilo.
Pode, todavia, haver declaração especial de valor feita pelo expedidor, mediante o pagamento de taxa suplementar (arts. 239, 241 e 244).
39. DECLARAÇÃO ESPECIAL DE VALOR FEITA PELO EXPEDIDOR
Seguindo as Convenções internacionais, que prevêem a declaração especial, como se vê do art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia e propostos de emenda posteriores, o dispositivo admite que o expedidor da carga faça declaração especial de valor, mediante pagamento suplementar referente ao seguro obrigatório (art. 281, I, “in fine”).
Da mesma forma que, no transporte de passageiro, poderá ser fixado limite maior mediante pacto acessório, entre o transportador e o passageiro (art. 257, § 1º), pode-se declarar o valor da mercadoria no respectivo conhecimento (arts. 253, X e 241, “in fine”), cobrando-se o seguro a ela relativo (art. 281, I, “in fine”).
A taxa suplementar, a que se refere o art. 262, diz respeito ao prêmio do seguro correspondente para garantir a responsabilidade civil decorrente da perda ou avaria da mercadoria pelo valor declarado e não pelo valor previsto no referido art. 262.
40. TRANSPORTE COMBINADO E RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO
Na Convenção de Varsóvia, de 1929, o art. 31 dispõe que “nos transportes combinados, isto é, efetuados, parcialmente, por via aérea e, parcialmente, por qualquer outro meio de transporte” aplica-se aquela convenção somente ao transporte aéreo.
O CBA, de 1986, ao caracterizar o período de execução do contrato de transporte aéreo, esclarece que ele não compreende o transporte terrestre, marítimo, fluvial ou lacustre, efetuado fora do aeródromo (parágrafo único do art. 245) e, nas disposições gerais, estabelece que, no caso de transporte combinado, aplica-se às aeronaves, isto é ao transporte aéreo, regras do Código (art. 224).
Assim, tanto no transporte aéreo internacional, como no doméstico, aplicam-se as regras relativas ao transporte aéreo, convencionais ou codificados, somente a esse tipo de transporte (art. 224).
Entretanto, quando houver dúvida sobre em que meio de transporte combinado ocorreu o dano à carga transportada, a responsabilidade do transportador aéreo rege-se pelo Código, aplicando-se os limites do art. 262 (art. 263).
Tem pertinência, igualmente, o disposto na parte final do parágrafo único do art. 245, que considera integrante do período de execução do transporte aéreo, o executado por outro meio, para proceder ao carregamento (embarque), transbordo ou baldeação de carga e à entrega final.
41. ANÁLISE DO DISPOSTO NO ART. 264
Para eximir-se o transportador de responsabilidade, tem de comprovar a ocorrência dos fatos mencionados no art. 264, não bastando alegá-los.
A primeira causa excluidora de sua responsabilidade consiste na expressa e inconcussa determinação da autoridade aeronáutica, relativa ao vôo (art. 264, I, primeira parte). Trata-se de fato que somente poderá ensejar o atraso do transporte. Se o aeroporto estiver fechado ao tráfego ou as condições meteorológicas não favorecem o tráfego aéreo, a autoridade aeronáutica poderá, seguindo as regras do ar, impedir a partida ou o pouso, ocasionando atraso. Nesse caso, não responde por ele o transportador aéreo.
A segunda causa elididora da responsabilidade do transportador é a força-maior, isto é, o fato necessário, cujos efeitos não era possível prever, evitar ou impedir, (art. 264, I, 2ª parte), à maneira como dispõe o parágrafo único do art. 1.058 do Código Civil. Os elementos essenciais da força-maior são:
a) necessariedade;
b) imprevisibilidade;
c) inevitabilidade; e
d) invencibilidade.
Na verdade, cuida-se de causa estranha, não imputável ao transportador, que se caracteriza pela ocorrência independente da diligência daquele. A prova cabe ao transportador (art. 264, “caput”). Deverá fazê-lo, demonstrando que, com o evento imprevisto e irresistível, foi impedido de agir de outro modo. Entre imprevisibilidade e irresistibilidade há discussões (cf. Eduardo Espinola, Sistema de Direito Civil, II, 1ª parte, p. 300; Serpa Lopes, Curso, II, nº 343). Os fatos externos da natureza são os mais típicos.
A terceira causa que isenta o transportador de responsabilidade é a natureza perecível (p. ex.: peixe) ou vício próprio da mercadoria (material estragado).
A quarta causa reside na embalagem defeituosa da carga, feita pelo expedidor ou seus prepostos.
A quinta refere-se a ato de guerra ou conflito armado e a sexta, a ato do príncipe.
Todos os fatos previstos no art. 264, item II, letras “a” até “d”, são os propostos para o art. 18 da Convenção de Varsóvia-Haia, pelo art. IV do Protocolo nº 4 de Montreal.
No art. 264, I, quando se refere à “autoridade aeronáutica do vôo”, leia-se autoridade aeronáutica relativa ao vôo, que tem competência para dispor sobre o tráfego aéreo, obstando-o ou suspendendo-o (arts. 14 a 24).
No mesmo artigo, item II, letra “b”, onde se diz “feita por pessoa”, leia-se “feita por pessoa que não o transportador”, como está no art. 18 proposto à Convenção de Varsóvia-Haia pelo Protocolo nº 4 de Montreal, de 1975.
42. ANÁLISE DO DISPOSTO NO ART. 265
No contrato de transporte aéreo de carga, o conhecimento é o instrumento típico (art. 235), que faz presumir, até prova em contrário, a conclusão do contrato, o recebimento da carga e as condições do transporte (art. 240).
Quando houver mais de um volume de carga, o transportador poderá exigir do expedidor conhecimentos distintos (art. 238). As declarações constantes do conhecimento referentes à quantidade, volume, valor e estado da carga só farão prova contra o transportador se for por ele verificada a sua exatidão, o que, aliás, deverá estar declarado, expressamente, no conhecimento (art. 241, “in fine”).
De qualquer forma, do conhecimento deverá constar o número de volumes, se for mais de um (art. 235, VII), o valor declarado, se houver (art. 235, X) e o peso de cada volume (art. 235, VIII).
No caso de dano à carga, poderá aquele ser:
a) total, abrangente de todos os volumes, compreendidos pelo conhecimento; ou
b) parcial, comprometendo, apenas, volumes determinados. No primeiro caso, a responsabilidade, consoante os limites do art. 262, corresponderá ao peso total da carga constante do conhecimento (art. 265, 1ª parte). No segundo caso, relacionar-se-á ao peso dos volumes perdidos ou avariados (art. 265, 2ª parte).
Por esse motivo é que é muito importante, ao emitir-se o conhecimento, consignar com exatidão, o peso de cada volume (art. 235, VII e VIII) se não se optar pelo conhecimento para cada volume (art. 238), presumindo-se autênticas as declarações sobre o peso (art. 241).
43. AÇÃO DO EXPEDIDOR E DO DESTINATÁRIO DA CARGA AÉREA
A fonte do disposto no art. 266 do CBA é o art. 30, item 3 da Convenção de Varsóvia, segundo o qual, em se tratando de mercadorias, o expedidor terá ação contra o primeiro transportador, o destinatário, a quem couber direito à entrega, a terá contra o último transportador. Tanto o expedidor quanto o destinatário, outrossim, poderão acionar o transportador que haja efetuado o transporte, durante o qual ocorreu a destruição, perda, avaria ou atraso. Esses transportadores serão responsáveis, solidariamente, para com o expedidor e o destinatário.
II
LEGISLAÇÃO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE AÉREO
– LEGISLAÇÃO ANTERIOR: arts. 97 a 133 do CBA, de 1966 (DL. nº 32, de 18 de Novembro de 1966, com as alterações do DL. nº 234, de 28.02.67, Lei nº 5.448, de 04.06.68, Lei nº 5.710, de 07.10.71, Lei nº 6.298, de 15.12.75, Lei nº 6.350, de 07.07.76, Lei nº 6.833, de 30.09.80 e Lei nº 6.997, de 07.06.82.
– LEGISLAÇÃO ATUAL: arts. 246 a 287 do CBA, de 1986 (Lei nº 7.565, de 19.12.86).
– CONVENÇÕES INTERNACIONAIS: arts. 17 a 30 da Convenção para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, aprovada em Varsóvia, em 1929 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 20.704, de 24.11.31; arts. X a XV do Protocolo de Emenda da Convenção de Varsóvia, realizado em Haia, em 1955 e promulgado no Brasil pelo Decreto nº 56.463, de 15.06.65; arts. IV a XIV da Convenção de Guatemala, de 1971, que ainda não está em vigor; Protocolos nºs 1, 2, 3 e 4 de Montreal de 1975, que modificam a Convenção de Varsóvia-Haia, que não estão, ainda, em vigor; Convenção complementar à Convenção de Varsóvia, realizada em Guadalajara, em 1961, que não está em vigor.
III
SÚMULAS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE
SÚMULA DO STF
161. Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.
187. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
SÚMULA DO TFR
21. Após a Emenda Constitucional nº 7, de 1977, a competência para o processo e julgamento das ações de indenização, por danos ocorridos em mercadorias, no transporte aéreo, é da Justiça Comum estadual, ainda quando se discuta a aplicação da Convenção de Varsóvia relativamente ao limite da responsabilidade do transportador CF, art. 125, III.
25. É aplicável a correção monetária, em razão da mora no pagamento de indenização decorrente de seguro obrigatório.
IV
JURISPRUDÊNCIA SOBRE RESPONSABILIDADE
CIVIL NO TRANSPORTE AÉREO
– PERDIMENTO DE BENS – Súmula 92 do TFR. São independentes a instância penal e a fiscal. É legítima a pena de perdimento da aeronave que transporta mercadoria de origem estrangeira, desacompanhada de documentos que comprovem a sua entrada legal no País (TFR, 4ª T, publicado em 17.03.83, AMS 86.324-PR, “in” ADV nº 11.053, de 1983).
– RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDÁRIA NO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. A 1ª turma do STF decidiu, por unanimidade, em 20.05.83, no RE 96.864-4-RJ, que a responsabilidade por todo o percurso, no caso de transporte internacional, entre Tóquio e Belo Horizonte, há de se entender assumida pela primeira transportadora, emitente do bilhete na origem da viagem, comprometendo-se com o passageiro, a levá-lo são e salvo ao ponto do destino, pouco importando que haja delegado o transporte do segundo trecho a outra transportadora, em cuja aeronave ocorreu o acidente, sem excluir a responsabilidade desta, uma vez que no transporte sucessivo há responsabilidade solidária do primeiro transportador e daquele em cuja aeronave houve o dano. Aplica-se, no caso, o limite da Convenção de Varsóvia-Haia (STF, 1ª T, RE 96.864-4-RJ, “in” ADV nº 11.368, de 1983).
– EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO POR EXTRAVIO DE MERCADORIA NO ARMAZÉM DE CARGA – Comprovada a entrega, pelo transportador aéreo, da carga ao armazém o Terminal de carga aérea, no aeroporto, que não está sob a administração daquele, fica afastada a sua responsabilidade pelo extravio (1º TACiv.-SP, 2ª Câm., de 10.11.82, AP 296.407, “in” ADV nº 9.819).
– RESPONSABILIDADE CIVIL DE AEROCLUBE – A 2ª Câmara Cível do 1º TA-RJ, decidiu que responde o Aeroclube pela obrigação de reparar danos causados, por causa de acidente com sua aeronave, quando o piloto, abusando de suas funções, desatende a normas de segurança para decolagem, insistindo no prosseguimento desta quando a pista lhe oferece condições para interrompê-la (1º TA-RJ, 2ª Câm. Civ., AP 92.443, de 01.03.84, “in” ADV nº 17.281, de 1984).
– SUB-ROGAÇÃO DA SEGURADORA NOS DIREITOS DA SEGURADORA – A 1ª Câm. do 1º TA Civil-SP decidiu, em 11.09.84, na AP 327.279, que procede a apelação da seguradora, como sub-rogada nos direitos da segurada, uma vez que o dever de indenizar da transportadora decorre da ação ou omissão de seus prepostos, não cuidando da guarda dos bens, com prejuízo para a segurada da autora (ADV nº 19.594, de 1984). No regime do novo CBA, o contrato de seguro obrigatório é obrigação do transportador (art. 281) e o recebimento do seguro pelo prejudicado exime o transportador da responsabilidade (art. 250).
– RESPONSABILIDADE LIMITADA NO TRANSPORTE AÉREO – Aplica-se a responsabilidade limitada no transporte aéreo, quando de acidente resulta morte ou lesão corporal ou perda da bagagem ou carga (1º TACiv.-SP, 1ª T, de 11.09.84, Ap. 327.279, “in” ADV nº 19.594).
– RESPONSABILIDADE LIMITADA SE INEXISTIR DOLO OU CULPA-GRAVE – A 3ª Câm. Civ. do TJ-SC, em 05.02.85, na AP 18.363, decidiu que não comprovada a ocorrência de dolo ou de culpa-grave, da transportadora ou de seus prepostos, a sua responsabilidade é limitada de acordo com o CBA (ADV nº 21.941, de 1985).
– RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ATRASO NO TRANSPORTE AÉREO – O atraso de vôo programado, para o qual tem o passageiro confirmação de reserva, autoriza o passageiro a pleitear perdas e danos, nos limites previstos no CBA (1ª TA-RJ, 8ª Câm. Civ., AP 7.010/84, “in” ADV nº 20.056, de 1985).
– RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR POR DANO A PASSAGEIRO ANTES DA PARTIDA DA AERONAVE – O 2º grupo de Câmaras Cíveis do TJ-RJ, nos Embargos na AC 28.829, decidiu que se o Relatório do SIPAER deu como causa exclusiva do acidente a deficiência do pessoal de apoio, que retirou a escada antes de fechada a porta da aeronave, gesto esse que motivou a queda fatal do passageiro ao solo, a eventual participação culposa da vítima por estar transitando no interior do avião no momento de acomodarem-se todos em seus devidos lugares, é absorvida pela culpa da empresa aérea, porque contra esta, no direito comum, estabelece-se presunção de culpa só elidível ante a ocorrência de caso fortuito ou força maior, e ainda culpa exclusiva do viajante, não concorrendo culpa de companhia de aviação. A separação há de ser feita integralmente (TJ-RJ, 2º Grupo Câm. Civ., “in” ADV nº 21.252, de 1985). Floriano Aguiar Dias, em Seleções Jurídicas ADV de maio de 1985, pp. 22 a 24 examina a hipótese e comenta o julgamento, entendendo que, no caso, houve culpa da vítima, e ainda que não houvesse seria o caso de responsabilidade contratual limitada, no curso do contrato de transporte (cf. Silva Pacheco, Comentários ao novo CBA).
– COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE EXTRAVIO DE BAGAGEM NO TRANSPORTE AÉREO – De conformidade com a Emenda Constitucional nº 7, de 1977, que deu nova redação ao inciso IX do art. 125 da CF, deslocou-se a competência para Justiça Comum, no que se refere às questões de direito aeronáutico, salvo para processar e julgar crimes cometidos a bordo de aeronaves. A 1ª Turma do TFR, na AC 74.255-RJ, suscitou conflito negativo de Jurisdição, por não reconhecer sua competência para o julgamento de recurso em ação de indenização por perda da bagagem no transporte aéreo internacional (ADV nº 21.283, de 1985).
– RESPONSABILIDADE LIMITADA SEM CORREÇÃO MONETÁRIA – A 4ª Câm. Civ. do TA-RS, de 27.06.85, na AC 185.003.621, decidiu pela fixação da responsabilidade limitada do transportador internacional em 250 francos-ouro Poincaré por quilograma, em face de não ter havido declaração de valor e pagamento de taxa “ad valorem”, nem dolo do transportador ou seus prepostos, sendo incabível a correção monetária por já estar a quantia atualizada em dólar americano, ou seja pela correção cambial que coincide ou até mesmo suplanta aquela (ADV nº 24.779, de 1985).
– Exclui-se a responsabilidade do transportador aéreo por eventual prejuízo de passageiro que não se apresenta para o embarque no tempo previsto no bilhete (1º TA-RJ, 4ª Câm. Civ., AC 11.280, “in” ADV nº 20.495, de 1985).
– Responsabilidade do transportador aéreo. Direito ao ressarcimento pelo direito comum (TACiv.-RJ, “in” RT 606/219).
– Culpa concorrente: Danos causados por uma aeronave em helicóptero de menor porte durante manobra de taxiamento. Ação regressiva movida por seguradora sub-rogada nos direitos da empresa prejudicada (TACiv.-SP, RT 613/128).
– Ação de indenização. Irregularidade do conhecimento. Aplicação da Convenção de Varsóvia (TA-MG, RT 561/225).
– Responsabilidade limitada. Irrelevância do recibo de quitação assinado pela viúva da vítima, em face da existência de filhos menores. (1º TACiv.-SP, RT 578/123).
– Extravio de bagagem. Indenização pelo CBA (TA-RS, RT 560/209).
– Responsabilidade civil pelo extravio de mercadoria despachada. Aplicação da Convenção de Varsóvia-Haia (1º TA-RJ, 576/243).
– Responsabilidade civil. Mercadoria perecível. Aplicação do CBA (1º TACiv.-SP, RT 562/117).
– Responsabilidade limitada. Inexistindo declaração de valor da mercadoria transportada, aplica-se o art. 22 da Convenção de Varsóvia-Haia (1º TACiv.-SP, RT 573/163).
– Responsabilidade civil por acidente aeronáutico é regulada pelo CBA, não podendo a parte invocar o direito comum mais favorável (1º TA-RJ, 4ª Câm. Cível e STF, 1ª T, RE nº 94.970-RJ, 19.08.83, “in” RTJ 116/1.026).
– No caso de transporte aéreo internacional de mercadoria sem declaração de valor e pagamento de prêmio adicional, o limite de responsabilidade da transportadora é o da Convenção de Varsóvia-Haia (STF, 2ª T, de 04.10.83, RTJ 108/431).
– Transporte aéreo sucessivo e responsabilidade solidária dos transportadores. Contrato de transporte de Tucuman-São Paulo-Florianópolis – São Paulo – Buenos Aires – Tucuman, a cargo de transportadora argentina, que o realizou até São Paulo. O trecho entre São Paulo e Florianópolis foi realizado por empresa brasileira, a bordo de cuja aeronave ocorreu o acidente. Responsabilidade solidária da primeira transportadora e da empresa brasileira, em cuja aeronave ocorreu o dano (STF, 2ª T, RE nº 100.300-SP, de 21.10.83, RT nº 108/844).
– Responsabilidade Civil da União por dano a terceiros na superfície causado por aeronave da FAB. A ação está sujeita a prescrição do CBA, mas se tiver havido citação tempestiva, esta interrompe a prescrição, não obstante absolvição de instância e propositura de outra (STF, 2ª T, RE nº 91.530-CE, RTJ 97/1.259).
– Transporte sucessivo e responsabilidade solidária (STF, 1ª T, RE nº 96.864-RJ, RTJ 105/1.220).
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NO TRANSPORTE AÉREO
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