Licitações e Contratos Administrativos / Um breve apanhado sobre os crimes de licitação

1 – Um breve apanhado sobre os crimes de licitação
1.1 – Introdução
A Lei 8.666/93 descreve entre os arts. 89 a 98 os tipos penais que abrange.

Todos constituem infrações penais contra a licitação e, possuem como sujeitos ativos os licitantes, servidores públicos e pessoas a eles vinculadas.

Estudaremos, neste curso, as infrações penais constantes do art. 89 a 98 da Lei nº 8.666/93 e o art. 99 que a eles é correlato.

1.2 – Artigo 89 – Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitação
Dispõe o art. 89 da Lei 8.666/93:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Como é de notório conhecimento, a licitação é um procedimento administrativo prévio, obrigatório, realizado toda vez que a Administração Pública deseja contratar obras, serviços, compras, alienações e locações com terceiros.

Apenas em três casos a licitação não é realizada: na hipótese de ser dispensada e na hipótese de ser inexigível.

A licitação dispensada ocorre nos casos em que não é realizada a licitação por razões de interesse público devidamente justificado, mesmo que haja possibilidade de competição entre os fornecedores. As suas hipóteses estão taxativamente dispostas na Lei de Licitações e Contratos administrativos, no art. 24.

A licitação inexigível ocorre nos casos em que não existe possibilidade de competição entre os fornecedores, vez que existe apenas um objeto ou uma pessoa que o forneça. A Lei 8666/93 apenas enumera os casos mais comuns, mas não os taxa como faz nos casos de licitação dispensável.

Bem, o dispositivo descreve que aquele dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, incorre em crime.

Este é o mais comum dos crimes de licitação. Possui como sujeito ativo o(s) servidor(es) público(s) responsável(is) pela licitação e/ou terceiro que tenha concorrido para a consumação da ilegalidade e que tenha se beneficiado com esta.

A pena é de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Vejamos uma decisão do STJ a respeito.

Ementa: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE NÃO ABRIU VISTA PARA A DEFESA SE MANIFESTAR ACERCA DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL COMO CUSTOS LEGIS. INVERSÃO PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. INSTITUTO QUE NÃO INCIDE NA HIPÓTESE. SUJEITO ATIVO DO CRIME DO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. PREFEITO QUE CONTRATOU SEM LICITAÇÃO SOBRE BEM QUE DETINHA A POSSE E A RESPONSABILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (…) 2. Não se trata de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, não incidindo o art. 17 do Código Penal na hipótese. Primeiro, não se trata de crime tentado. Segundo, “a absoluta impropriedade do objeto” refere-se à impossibilidade de o agente consumar o crime e ofender o bem jurídico que o art. 89 da Lei n.º 8.666/93 visa proteger, isto é, a moralidade administrativa. Restou comprovado que o resultado lesivo foi alcançado, tendo em vista que o Réu contratou sem licitação. 3. Insurge-se o Recorrente, ora Prefeito, contra a responsabilização pelo crime previsto no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, alegando que a propriedade do bem pertence ao Estado do Paraná. Ocorre que restou comprovado que a posse, a administração e a responsabilidade sobre o bem contratado pertence ao Município, tanto que o Réu procedeu à transferência a terceiros. O sujeito ativo do crime previsto no caput desse artigo é o administrador que dispensa ou inexige licitação ou não obedece ao procedimento legal pertinente à dispensa ou à inexigibilidade. Assim, a conduta do Recorrente se subsume ao tipo legal. 4. Recurso desprovido.” (STJ, REsp 724859 / PR, rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, j. 10.09.2009, public. DJe 28.09.2009).

1.3 – Artigo 90 – Frustrar ou fraudar competição em licitação
A infração penal disposta no art. 90 da Lei 8.666/93 viola de maneira frontal a finalidade da licitação (possibilitar a igualdade de oportunidades em competição entre terceiros para contratar com a Administração Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos e perseguições).

Portanto, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, pratica crime e está sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Ementa: Penal e processual penal. Fraude à licitação (artigo 90 da lei n. 8.666/93). Sentença absolutória. Recurso ministerial. Reforma. Procedimento licitatório. Concorrência. Fraude. Declarações dos apelados. Configuração. Condenação. A conduta dos apelados demonstra de forma clara o propósito em fraudar o procedimento licitatório. O artigo 90 da lei federal n. 8.666/93, atribui duas ações, ou seja, frustar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, bastando a constatação de uma delas para a tipificação do crime. O legislador ao usar o termo frustar, o fez no sentido de tornar a licitação sem efeito, enquanto fraudar significa ludibriar. Incidindo a hipótese normativa ao caso concreto e, frente às declarações prestadas, não há como negar a intenção dos recorridos em aumentar suas chances para vencer o certame. Na concorrência realizada pela fundação educacional do distrito federal, não se permitia às empresas concorrentes a apresentação de duas cotações com relação a duas marcas de um mesmo tipo de produto. Impera no âmbito da administração pública o princípio da legalidade, devendo fazer-se expressamente o permitido pela lei. Não concedendo o edital a mencionada alternativa para todos os concorrentes, o ato praticado pelos apelados configura ilícito.

Conforme constatado, o edital autorizava a outorga de poderes para outra pessoa figurar no lugar de uma determinada empresa na concorrência. Por outro lado, não estava expressamente autorizado pudesse essa mesma pessoa ser uma que já estivesse representando certa empresa na mesma licitação. O instrumento de procuração foi o meio utilizado para tentar evidenciar a regularidade do ato em exame. A fraude foi descoberta na fase de habilitação do certame e não no exame dos envelopes das propostas. O iter criminis foi percorrido por eles, pois já haviam passado pelos atos de cogitação, preparatórios e de execução, sendo obstados quando aguardavam a consumação. A prova é robusta e coerente, deixando clara a prática do crime de fraude à licitação na forma tentada, impondo-se a condenação. Deu-se provimento ao recurso. Maioria. (TJDF, Ap. Criminal 148918, rel. VAZ DE MELLO, 2ª Turma Criminal, j. 22.11.2001).

1.4 – Artigo 91 – Patrocínio de interesse privado
Conforme determina o art. 91 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, constitui infração penal “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”.

Entendeu por bem o legislador em tipificar como crime com pena de detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Contudo, para que se configure o crime, deve ter havido a invalidação da licitação ou do contrato administrativo pelo Poder Judiciário, o que dificulta bastante a imposição desta pena.
1.5 – Artigo 92 – Modificação ou vantagem contratual na fase executória
O artigo 92 determina que constitui infração penal:

“Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:”

Para tal crime a pena é de detenção de 02(dois) a 04(quatro) anos, e multa.

Como se sabe, após a adjudicação (ato de atribuição ao vencedor do objeto da licitação) e durante a execução dos contratos, não pode haver qualquer modificação, a não ser nas hipóteses previstas em lei, edital ou em prévias cláusulas contratuais.

Por isso, qualquer ofensa a esta determinação é crime.

O legislador entendeu por bem, ainda, acrescentar um parágrafo a este dispositivo para o caso de corrupção. Vejamos:

Parágrafo único, art. 92. ” Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.”
1.6 – Artigo 93 – Atentar contra ato do procedimento licitatório
Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório também configura crime, com pena de detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Lembre-se que todos os que participam do procedimento licitatório tem o direito público subjetivo à fiel observância deste procedimento e que qualquer cidadão pode acompanhar o seu regular desenvolvimento (art. 4º da Lei 8.666/93).
1.7 – Artigo 94 – Devassar o sigilo de proposta
Diz o art. 94 da lei em estudo: “Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.”

O sigilo das propostas apresentadas pelos licitantes até a análise destas para a verificação de viabilidade e/ou execução da contratação é ponto indispensável para que haja igualdade entre os licitantes. Qualquer afronta a este sigilo é crime, pois atinge frontalmente o princípio da isonomia, gerando favoritismos entre os participantes.
1.8 – Artigo 95 – Afastar ou tentar afastar licitante por meios ilegais
A infração penal disposta no art. 95 da Lei 8.666/93 insulta os princípios licitatórios pois deixa prevalecer as perseguições e corrupção tão presentes neste meio atualmente.

Destarte, configura crime afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, com pena de detenção que varia de 02(dois) a 04(quatro) anos, além de multa e da pena correspondente à violência.

Importa ainda registrar que aquele que se abstém ou desiste de licitar porque lhe foi oferecida vantagem, incorre na mesma pena.
1.9 – Artigo 96 – Fraude à licitação

“Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. ”

1.9 – Artigo 96 – Fraude à licitação

A prática de qualquer um destes atos equivale à fraude à licitação e são notoriamente atos que atentam contra o interesse público.

Vejamos uma decisão do TRF 1ª Região sobre uma destas hipóteses:

PENAL E PROCESSUAL PENAL – CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO, POR MEIO DE ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇOS – ART. 96, I, DA LEI Nº 8.666/93 – NÃO COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXISTÊNCIA DE FRAUDE – DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – IMPOSSIBILIDADE DE INFLUIREM NA PERSECUÇÃO PENAL E NA RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL DE AGENTES ENVOLVIDOS NA MALVERSAÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO – VIABILIDADE, CONTUDO, DE SEREM TOMADAS COMO MAIS UM ELEMENTO DE PROVA – PRECEDENTES – MATERIALIDADE DELITIVA NÃO DEMONSTRADA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – CRIME DE PECULATO PRATICADO POR UM DOS RÉUS – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, PELA PENA EM CONCRETO, DE FORMA RETROATIVA. I – O crime previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93 (fraude à licitação, por meio da elevação arbitrária dos preços) refere-se a conduta própria do licitante ou do vencedor da licitação, consumado com o prejuízo causado à Fazenda Pública, não bastando, para sua caracterização, a a mera apresentação de proposta com valores exorbitantes, fora da realidade do mercado, mas a demonstração da efetiva existência de fraude, como elemento inerente ao tipo, até porque o ato de elevar “arbitrariamente os preços”, por si só, não constitui ilícito penal. II – Em razão da independência das instâncias administrativa e penal, as decisões do Tribunal de Conta da União são insuscetíveis de influir na persecução penal e na responsabilização de agentes envolvidos na malversação de dinheiro público, mas podem ser tomadas como mais um elemento de prova da conduta descrita como crime, máxime quando analisam, de forma específica e adequada, o mérito do ato administrativo impugnado.
III – Materialidade delitiva não comprovada, nem por mesmo por indícios. IV – Extinção da punibilidade de um dos réus, em relação à prática do crime previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal, pela consumação da prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, de forma retroativa, com fulcro nos arts. 107, IV, 109, V, 110, § 1º, 111, I, e 117, I, do Código Penal, de vez que, entre a data em que se consumou a última conduta apontada como delituosa (1997) e a data em que a denúncia foi recebida (26/03/2002), transcorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos. V – Apelação do réu provida. VI – Apelação do Ministério Público Federal conhecida e improvida. (TRF 1ª R., ACR 2002.39.00.002762-0/PA; APELAÇÃO CRIMINAL, Rel. Des. FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, 3ª Turma, j. 14.04.2009).

1.10 – Artigo 97 – Licitação com quem não possui idoneidade
Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, também é crime definido no art. 97 da lei em comento. E mais, a empresa ou profissional declarado inidôneo que contrate com o Poder Público também pratica crime e incorre na mesma pena daquele que o admite, ou seja, em detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Ementa: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE IDONEIDADE. DOCUMENTO NÃO APRESENTADO PELO CANDIDATO. INABILITAÇÃO. 1. O edital de licitação expressamente incluiu, entre os documentos de apresentação obrigatória, declaração de idoneidade feita pelo próprio candidato. 2. A falta de apresentação de documento exigido em edital licitatório enseja a inabilitação do candidato. 3. Apelação a que se nega provimento. (TRF 1ª R., AMS 2000.38.00.023596-5/MG; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Rel. DES. FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, 6ª Turma, j. 07.06.2002).

1.11 – Artigo 98 – Frustrar a participação em licitação
Veja como o delito disposto no art. 98 afronta a finalidade da licitação de possibilitar a todos a contratação com a Administração Pública:

“Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.”

Por isso, quem pratica este crime deve ser punido com detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.
1.12 – Artigo 99 – A multa

Todos os crimes descritos pela Lei nº 8.666/93 são apenados com detenção e multa.

A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base deve corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Deve-se ter em mente ainda que:

– Os índices percentuais não podem ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação;

– O produto da arrecadação da multa deve sempre ser revertido conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.