Indenizações por doenças causadas por cigarros tem prescrição de 5 anos

A partir de agora, indenizações por doenças decorrentes do tabagismo prescreverão em cinco anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria. A decisão foi tomada hoje (16) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), baseada no caso de um consumidor de 62 anos de idade, que começou a fumar aos 15 anos e, que pedia indenização à fabricante brasileira de cigarros Souza Cruz por danos morais e materiais por ter desenvolvido doenças decorrentes do tabagismo.

Segundo o consumidor, a publicidade abusiva e enganosa por parte da Souza Cruz incentivou o seu consumo sem esclarecimentos quanto ao potencial viciante da nicotina e quanto aos possíveis danos causados à saúde dos usuários da droga.

A causa foi julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que se baseou no diagnóstico médico de que o autor da ação deveria parar de fumar em 1994 e conclui que a ação indenizatória prescreveria em 20 anos.

A fabricante de cigarros recorreu ao STJ com a alegação de que a decisão violava vários artigos do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Para o relator do processo, o ministro Fernando Gonçalves, o prejuízo físico experimentado pelo consumidor, decorrente dos “vícios de segurança e de informação” má orientação e riscos de utilização do produto é regulado pelo CDC, o qual, prevê no artigo 27, que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e da sua autoria”.

Em seu voto, Fernando Gonçalves disse que o autor foi avisado que deveria parar de fumar em 1994, sob pena de morte prematura. É desta data que deve se iniciar a contagem do prazo, pois nesse momento já foi verificada a existência de problemas causados pelo uso do cigarro.

Como a ação foi proposta em 2000, o Tribunal, por maioria, acolheu o recurso da Souza Cruz, reconheceu a prescrição e extinguiu o processo.

As exceções também dão certo

Duas perguntas difíceis:

1) Se você conhecesse uma mulher grávida, que já tivesse 8 filhos,
dois dos quais surdos, os outros dois cegos e um retardado, e ela tivesse
sífilis, você recomendaria que ela fizesse um aborto? 
Leia a próxima pergunta antes de responder a esta.

2) Está na hora de eleger um novo líder mundial, e você tem direito
a voto. Aqui estão algumas informações sobre os três candidatos:
Candidato A – Está associado a políticos corruptos, e consulta
astrólogos. Já teve duas amantes. Fuma como uma chaminé e bebe de 8 a 10
martinis por dia.
Candidato B – Já foi despedido de dois empregos, costuma dormir
até 
o meio-dia, usava ópio na universidade e bebe um quarto de uma garrafa de
whisky todas as noites.
Candidato C – Ele é um herói de guerra ! Condecorado . É
Vegetariano, não fuma, bebe uma cerveja ocasionalmente e nunca teve
nenhuma 
relação extra-conjugal.
Qual destes candidatos você escolheria?
Qual é sua resposta ?
Pensou bem ? Veja mais em baixo as consequências.

Candidato A: é Franklin D. Roosevelt.
Candidato B: é Winston Churchill.
Candidato C: é Adolph Hitler.

Ah! E a resposta para a pergunta do aborto:
Se você disse sim, acabou de matar Beethoven!
Interessante, né? 
Faz a gente parar para pensar antes de julgar os outros.

N.B.: Cada pessoa é diferente da outra, embora elas sejam relativamente agrupáveis dentre de alguns parâmetros básicos (tipo homem e mulher) e sejam, por consequencia, previsíveis. Isso, no entanto, não faz com que todas reajam da mesma maneira a diferentes situações da vida. 

Bobagens úteis.

Direito de não ser MISERÁVEL !

Mínimo existencial e patrimônio mínimo.

O equívoco da pré-constitucionalidade

 “Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que constituem em poderes “ [01]

RESUMO

O presente ensaio objetiva intenções reavaliadoras da possibilidade de direitos pré-constitucionais tais quais a evidência do patrimônio mínimo e do mínimo existencial num contexto de desordem. Engendra, por meio de uma releitura crítica, uma busca da natureza jurídica destes institutos e sua relação com o vetor máximo da ratio jurídica, é dizer, a dignidade da pessoa humana.

PALAVRAS-CHAVE: DIGNIDADE HUMANA, PATRIMÔNIO, CONSTITUCIONALIDADE, PATRIMÔNIO MÍNIMO, MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. INTRODUÇÃO.

A modernidade trouxe a lume a inefável necessidade de releitura dos conceitos jurídicos, visando reestruturá-los, de forma a adequar seu conteúdo às necessidades sociais.

Estribando-se no perquirir de um direito mais humano, mais conectado com a evolução diuturna das sociedades modernas, se esboçam modelos, teorias do sistema jurídico e de interpretação da legislação capazes de privilegiar a materialidade em detrimento à excessiva formalidade. Não apenas isso: a própria noção de poder, de organização estatal se desenvolve, passando da opulência do Leviatã ao requinte de uma democracia procedimental-discursiva, nos moldes habermasianos.

Todas estas intervenções, à guisa de formar concepções unívocas acerca da aplicação do direito moderno, visam solidificar o alicerce que soergue a dignidade humana a valor máximo nas postulações jurídico-administrativas.

Nesta esteira, duas correntes bastante parecidas podem ser destacadas. A primeira delas é a noção de um patrimônio mínimo, surgida na Itália, sob a égide do pensamento de Pietro Perlingieri, Natalino Irti e Pietro Barcelona, cuja formulação mais fulgurante é devida ao eminente jurista brasileiro Luiz Edson Fachin; a segunda noção é a de mínimo existencial, que tem como grandes ícones no pensamento jurídico brasileiro os conspícuos Ingo Wolfang Sarlet, Fábio Konder Comparato, Ana Paula de Barcelos e tantos outros talentosos juristas.

Contudo, em ambas as concepções, de um patrimônio inalienável necessário à existência digna – e não à subsistência dos sujeitos – e de uma gama de provimentos materiais a serem postos aos indivíduos, é possível encontrar a referência a estes como direitos pré-constitucionais. Estas elucidações, contudo, colocam sob os holofotes da crítica a questão da legitimidade ficta [02]. Afinal, como considerar que possa haver uma legalidade constitucional quando não há sequer o atendimento de exigências pré-constitucionais?

Nestas correntes, intentou-se transpor as diversidades conceituais, encontrando as divergências entre a dualidade vocabular – que desde logo não se mostra sinonímica – para encontrar o sentido de ambas as expressões na realidade jurídico-constitucional.

Sem aportes despiciendos, se perfilharam os descaminhos das teorias democráticas modernas, objetivando situar o questionamento da relação entre mínimo existencial, patrimônio mínimos, democracia e capitalismo num cenário de escassez.

Longe de impor conclusões porvindouras, apontaram-se direções no mapa jurídico capazes de sustentar leves voos pela constelação dos direitos humanos, sem jamais pretender a audácia do filho de Dédalo, de alçar voos mais altos que a força de asas de cera possa sustentar. Afinal, formulações que se poderiam dizer embrionárias, tão recentes no pensamento milenar dos juristas, não se poderiam crer na escorreição perpétua, sob pena do equívoco das certezas naturalísticas do século XIX.

Assim, esclarecidos os cotejos do ensaio, passemos à análise do conceito de patrimônio mínimo.

2. O PATRIMÔNIO MÍNIMO.

A perspectiva de um patrimônio mínimo compreende-se como baluarte da dignidade humana, o espaço das coisas que, embora possam se prestar ao uso, ao empréstimo, jamais poderão ser alienadas, porque fundamentais aos imperativos de uma vida digna da pessoa no seio social.

Este mister, encontra seu fundamento na própria concepção de pessoa que exsurge sobre os escombros do individualismo desenfreado, do liberalismo seco, cuja consideração da igualdade formal de todos perante a lei ignorava as divergências materiais existentes no bojo do influxo social capitalístico.

Avulta, neste universo, a percepção dos sujeitos como existência, na busca de um direito pré-sente [03]. Assim pode ser lido no magistério de Carlos Nandez Sessarego, in verbis

“La revelación de la dimensión coexistencial de la persona, a la par que permite reconocer la importância del valor solidaridad dentro del derecho, otorga sustento a la posición doctrinaria que postula que el derecho es intersubjetividad (…) gracia a la filosofia de la existência, permite comprender al derecho como intersubjetividad, como relación entre sujetos. (…) Esta visión coexistencial del hombre y, por onde, del derecho, nos proprociona el fundamento necesario para um serio replanteo de los conceptos tradicionales de la dogmática jurídica, elaborados em base a uma concepción individualista del derecho” [04]

Esta valoração da pessoa em sua complexidade, não apenas remetendo à formalidade procedimental-subsuntiva exegética, tem um viés revelador. Não se entende mais a pessoa como baú em que se podem depositar direitos e extrair obrigações, mas como personalidade complexa, da qual não se pode dissociar uma assistência mínima, um patrimônio essencial.

Este patrimônio essencial corresponde àquela parcela de bens, que não necessariamente devem ser imóveis, imprescindíveis ao sustento do indivíduo, dos sujeitos sobre sua guarda, vale dizer, sua família [05]. Consubstancia “o mínimo a assegurar-se”, na dicção do erudito Luiz Edson Fachin.

Este mínimo acervo patrimonial jamais significa o menor patrimônio possível. De outro lado, não pode ser colocado em pé de igualdade ao máximo. As expressões não podem configurar completamente a extensão da ideia. Mínimo e máximo, longe de categorias estanques, se manifestam na variância fenomênica e vacilante que se formula dia a dia no mundo da vida. As palavras, os conceitos jamais poderão esgotar esta realidade. [06]

A dicção é novamente da sensibilidade do eminente civilista:

“(…) uma quantidade suscetível de várias grandezas ou de uma grandeza suscetível de vários estados, em que o mínimo não seja o valor menor, ou o menor possível, e o máximo não seja necessariamente o valor maior, ou o maior possível. Próximos ou distintos, os conceitos jurídicos e as categorias não jurídicas podem dialogar.”. [07]

Este dialogar pode ser encontrado na realidade social, na comparação entre o dito pelo diploma normativo e o elencado pela realidade social. A exemplo do salário mínimo, é possível verificar que a dicção legal referenda realmente ao menor valor, posto que seu quinhão – ao contrário do que apregoa a própria legislação – não atende “às necessidades vitais básicas” do trabalhador.

É preciso, então, exorcizar os fantasmas que cercam a expressão mínimo. Ela não significa, no sentido que busca a doutrina do mínimo existencial a menor parcela de bens, mas a minimamente necessária para uma existência digna. Vale dizer, diverso de menor valor, ela compreende aquilo que medianamente insta o sustento da pessoa humana em suas mais diversas configurações.

“Aqui o mínimo transcende essa percepção quantitativa e não coloca no ponto central a noção de extremo. Ao falar de mínimo ou de máximo não se cogita de extremos abaixo ou acima dos quais o objetivo em questão perde todas as suas características, suas propriedades.”. [08]

O mínimo existencial não se molda a parâmetros quantitativos. Contudo, não viola a uma axiologia constitucionalista presente na realidade moderna. Ele cadencia a dinâmica jurídica moderna, em que transborda a discricionariedade não transborda, mas se afirma como realidade insofismável. A razão não se perde neste mote, muito menos o espaço da técnica, mas não se negligencia o papel estético-expressivo ou moral prático em detrimento à racionalidade cognitivo instrumental.

De fato, um patrimônio mínimo exige um direito aberto, capaz de respirar ares fora de sua redoma, exige juízes despidos da violência da toga. Um direito fora do púlpito da justiça, uma justiça que não apenas se respeite, mas respeite à dignidade humana, sem eleger-se baluarte da paz social [09]: são as premissas de um patrimônio mínimo. [10]

Resta, porém, o questionamento acerca dos indivíduos que não possuem nenhum bem que se possa salvaguardar sob as marquises da inalienabilidade, o que de fato, pode ocorrer. Mas a inexistência de um acervo de bens inerentes ao sujeito não retira o dever de proteção que se lhe é devida pela sua só condição de pessoa.

Neste âmbito, cumpre refutar o entendimento que reifica a condição humana [11], subvertendo o valor intrínseco, vale dizer, a dignidade [12], em detrimento ao valor de troca. No escarmento de Pietro Barcelona, citado por Luiz Edson Fachin, in verbis:

“(…) como dice Vattimo, el nihilismo es La consumación del valor de uso em el valor de cambio. La reificación general, La reducción de todo a valor de cambio, es precisamente ‘el mundo que se convierte em fábula’; es um debilitamiento de la fuerza apremiante de la realidade. En el mondo del valor de cambio generalizado todo viene dado como relato. Ya no hay necesidad de um centro de referencia. Lãs imágenes se suceden y los mensajes de los médios de comunicación de masas se congvierten em uma declinación vertiginosa de lãs relaciones entre el presente y la misma tradición.” [13]

Seguindo este esteio, um patrimônio mínimo, um núcleo de bens, no sentido filosófico da palavra, vale dizer, aquilo que proporciona algum benefício, é criação que busca albergar um espectro essencial de substrato material, capaz de materializar condições para uma vida digna numa sociedade capitalística.

Conclusivamente, pode-se dizer que ainda amparado pela defesa da doação que reduza o doador à situação de miserabilidade, o patrimônio mínimo ainda tem longo caminho a percorrer. Nas palavras de Gustavo Tepedino, trata-se de proposta ambiciosa, quase uma utopia, que nos faz caminhar, evitando o esmorecer. [14]

3. O MÍNIMO EXISTENCIAL.

Ab initio, insta clarear o sentido que se quer da expressão, cuja consagração usual esvazia, oblitera, nadifica. Eis a questão basilar: definir o que é, o que não é e o que pode vir a ser.

O mínimo existencial na lição inigualável do professor Ricardo Lobo Torres detém configuração básica de um direito à igualdade, de forma que sua forma, seu espectro eficacial lhe dá contornos pré-constitucionais. Afinal, se estriba em fontes que privilegiam à pessoa humana.

Outra assertiva do conspícuo pensador é a de que o mínimo existencial conforme-se como um direito público subjetivo do cidadão, não restando dependência qualquer em relação a uma outorga jurídica por parte do ente estatal. Reverso, tem validade erga omnes, aproximando-se capilarmente do estado de necessidade.

Outro ponto importante se refere à sua historicidade, que o fez evoluir, sendo fruto da dinâmica social. Nesta linha de pensamento, afirma o autor: “o mínimo existencial, na qualidade de direito subjetivo, é oponível à administração, gerando para esta a obrigação de entregar a prestação de serviço público independentemente do pagamento de qualquer tributo ou contraprestação financeira, haja ou não lei ou regulamento. A violação do direito, por ação ou omissão, justifica, como veremos adiante, o controle jurisdicional.” [15]

Justamente por se configurarem como estes pilares do ordenamento constitucional, porque provedores da condição humana, estas garantias não podem ser olvidadas. Assim, adverte o professor Paulo Lobo Torres sobre a capacidade que tem o mínimo existencial no sentido de garantir a independência de todos os cidadãos, porque lhes concede os meios indispensáveis à uma vida digna. [16]

Neste esteio, “a retórica do mínimo existencial não minimiza os direitos sociais, senão que os fortalece extraordinariamente na sua dimensão essencial”, porque nesta constelação exibem sua luminosidade plena, mantendo-os “incólumes ou até mesmo os maximiza na região periférica, em que valem sob a reserva da lei”. [17]

Sua formulação, porém, não olvida a imperiosa necessidade de sua implantação, que exige recursos, atualmente escassos, originando amplas discussões no presente. Nesta direção, pode-se ler em tradução livre do eminente jurista J. J. Gomes Canotilho:

“hoje, como ontem, os direitos econômicos, sociais e culturais despejam um problema inquestionável: custam dinheiro, custam muito dinheiro. Por isso, no começo da década de setenta, Peter Häberle formulou a idéia da ‘reserva de caixas financeiras’ para exprimir a idéia de que os direitos econômicos sociais e culturais se encontram submetidos à capacidade financeira do Estado. (…)” [18]

A formulação de Häberle da reserva de caixas financeiras originou a ideia que se tem atualmente da reserva do possível, conceito que tem relações profundas com a ideia da previsão orçamentária. Seu discurso originário é o mesmo das normas programáticas, que dependem de implementação legislativa, previsão nos gastos governamentais e tantas outras justificativas.

Tal formulação teorética, coloca as possibilidades de concessão de direitos sob o crivo da força econômica do Estado, é dizer, sua previsão orçamentária, suas reservas de capital. Mais que isso, a implementação destes direitos em ordens de preferência consubstanciaria o confronto em que se encontra o Estado sobre quem deve ser tutelado.

Esta visão deturpada que se formou, trouxe a lume a crítica feroz de Ana Paula de Barcelos, para quem muitas vezes a reserva do possível – pela falta de um estudo mais acurado – serviu de utensílio mágico, de um poder assustador e desconhecido, infirmando a opulência dos direitos sociais na dita pós-modernidade. E neste cenário, em que o monstro da crise aterrorizava o Brasil, o mundo, o Executivo reservava ao Judiciário a tarefa de Hermes pernicioso, trazendo más notícias com suas decisões ameaçadoras. [19]

Contudo, a bestialidade do cenário feneceu. Floresceram novas concepções que colocavam no equilíbrio entre norma e valor, retirando a contingência do ponto nodal dos debates jurídicos. A promoção do debate – ainda que tardiamente – e a revisão conceitual do conceito lhe deu novo rosto.

Agora, se lhe compreende como paulatinidade, abrindo espaço para a necessária dimensão lógica que se compreende imprescindível para a materialização dos direitos sociais, sem olvidar, com isso, as deficiências financeiras do Estado, relativizando tutelas, efetivando direitos.

Nesta ânfora, se resguarda a ideias de que os direitos sociais em sua realização dependem: (1) de uma realização paulatina; (2) de uma determinada reserva financeira por parte do Estado; (3) da livre conformação legislativa, que cataloga aos direitos, sem observar as medidas necessárias à sua implementação e (4) da complexidade que o controle jurisdicional dos programas políticos traz, devendo ser evitado, a menos que tragam um cunho manifestamente oposto ao Texto Maior. Nas palavras do grande constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, “Reconhecer estes aspectos não significa a aceitação acrítica de alguns ‘dogmas’ contra os direitos sociais”. [20]

Ressaltando a lição do mestre Ricardo Lobo Torres, insta compreender que o mínimo existencial tem caráter de direito pré-constitucional, impossibilitando qualquer condicionamento por parte das autoridades administrativas ou legislativas, sendo um direito absoluto. [21]

Impende notar que o mínimo existencial sempre deve ser propiciado pela ação do Estado, não guardando qualquer relação reserva do possível.

Luminosas, sobre isso, as letras de Ana Paula de Barcelos:

“Lembre-se aqui um ponto. O direito à educação fundamental é um elemento do mínimo existencial, compondo o núcleo da dignidade humana e, portanto, sendo oponível aos poderes constituídos. Imaginar que seu atendimento possa ficar na dependência exclusiva da ação, e dos humores, do Executivo – em equipar sua rede de ensino de maneira conveniente – e do Legislativo – em dispor sobre a concessão de bolsas de estudo em instituições privadas – é tornar totalmente sem sentido tudo que sem expôs até aqui, assim como o próprio Estado de direito constitucional. Ao Judiciário compete tutelar o mínimo existencial e isso pelos meios substitutivos que forem necessários e aptos para atingir tal fim. Por isso mesmo apenas se reconhece essa legitimidade ao judiciário quando se trata desse mínimosem o qual a própria dignidade resta violada,e não de toda a extensão dos efeitos ideais das normas que se relacionam coma dignidade.” [22]

Contudo, quem define quais direitos sociais formam este núcleo do mínimo existencial? Como compaginar a efetivação destes direitos com outros imprescindíveis cuja implementação resulte problemática? A satisfação completa destes direitos, esgotando o montante de capitais do Estado não reduziria a efetividade de outros? Como decidir esta última questão entre o choque entre direitos relevantes?

A estas questões, sobre a escassez de recursos, responde Salvador Barbera com o abandono de posicionamentos absolutos. Não se trata de um desligamento, mas de uma atividade que sopesa a cada um na medida da realidade, enxergando o direito como a força viva engendrada pelos fatos. Trata-se justamente daquilo que se tem chamado ponderação. [23]

Não é este espaço para tão ampla discussão, senão para concluir referendando ao mínimo existencial como sendo aquele grupo de direitos sociais imprescindíveis á vida digna, não se submetendo de forma alguma às necessidades do Estado, nem muito menos aos movimentos cambiantes dos mercados, cuja realização é – mais que uma necessidade – um imperativo.

4. A AMBIGUIDADE PRÉ-CONSTITUCIONAL

Superadas as incursões preambulares, cumpre rumar ao âmago do questionado. Todavia, é preciso que se tenha em mente que as colocações até aqui expressas não devem ser compreendidas para fora de um contexto constitucional. Impende, assim, não perder a bússola da teoria das constituições como orientação nas considerações tecidas, de forma a alinhavar os conceitos e críticas a fim de amplo entendimento do tema.

Amplitude de compreensão, que não dispensa questionamentos e posicionamento crítico.

Não se almeja, porém, que o leitor tome partido deste ou daquele entendimento. O que se intenta aqui é suspender o véu por sobre as teorias que se põem a defender um patrimônio mínimo ou um mínimo existencial. Para além do discurso, é preciso que se as interroguem de sua natureza, fundamento e objetivo. E neste nada modesto objetivo, as linhas têm continuidade.

Ora, dizer que o mínimo existencial é uma categoria de direitos pré-constitucionais é dizer que sua existência precede a própria Constituição; é, ainda mais, afirmar que há valores, direitos que não cadenciam, ainda que novo Diploma Fundamental venha a existir.

Estas elucubrações, dizem seus autores, se apoiam na dignidade humana, valor fundamental do Estado Democrático de Direito, elevam a pessoa a categoria maior da ordem jurídica, propiciando a realização da existência em toda sua amplitude.

Mas se realmente o patrimônio mínimo fizesse parte de uma axiologia principiológica que colocasse a pessoa em valor fundamental, se realmente fosse ele um direito pré-constitucional, como estaria alicerçado numa ordem capitalista? Tendo em vista que apenas neste é que o trânsito de bens e serviços, bem como sua alienação, de que forma poder-se-ia estruturar sobre uma sólida base teorética esta argumentação?

Antes de prestar resposta ao questionado, impende que se esclareça a natureza dos direitos pré-constitucionais, sua existência, extensão e limites. Para tal, mister analisar pensamentos de teóricos modernos, como John Rawls e Jürgen Habermas.

4.1. A DOUTRINA DE RAWLS

Em Rawls, reestrutura-se o contrato social, assim como havia em Hobbes. Para o autor, que adota uma concepção individualista e liberal do homem em que a racionalidade é o maior dos seus distintivos da condição humana, saindo deste estado de naturalidade racional e pacificidade, os homens celebram um contrato social, estando, contudo, sob o véu da ignorância, desconhecendo quais serão suas posições neste acordo, dando relevo apenas à organicidade do funcionamento da sociedade e da distribuição de bens.

Neste esteio, superada esta etapa elaborativa do contrato social, suspenso o véu da ignorância, os homens podem se preocupar com mais diversas concepções da vida social, na maioria das vezes incompatíveis entre si. Não significa, é claro, que a sociedade que emerge deste contexto será acrítica em relação a valores, mas apenas que cada um poderá se dedicar ao que mais atender aos seus interesses, consubstanciando elemento individualizador. [24]

Desta forma, não estabelecidos valores do que seja justo ou injustos, postula o eminente teórico a possibilidade da resolução destes conflitos de valores por meio de um procedimento capaz de conduzir a um resultado que seja minimamente equânime, vale dizer, que não gere injustiças.

Este procedimento, como já exposto, estará norteado pela racionalidade, sem se preocupar em estruturar condições mínimas para a realização deste esquema de raciocínio na práxis.

De outro lado, Rawls – muito embora não coloque postulados práticos da aplicabilidade e das condições desta aplicação – apresenta seu conceito de mínimo social como decorrência lógica da sua concepção procedimental. Este patamar material mínimo serve para impedir que durante o procedimento decisório formem-se opiniões destoantes da realidade. [25]

Não se almeja neste trabalho, esmiuçar a doutrina de Rawls, à qual o amplo debate com Habermas e tantos outros autores à nível mundial não pôde ainda esgotar, mas apenas tocar este ponto do mínimo social, que ganha dimensões parecidas ao mínimo existencial, constituindo uma esfera mínima para o exercício livre do procedimento democrático.

4.2. A DOUTRINA DE HABERMAS.

Na linha de uma teoria democrática, apoiado na herança da Teoria Crítica da Escola de Frankfurt, o maior herdeiro de Theodor Adorno e Max Horkheimer estruturou sua teoria da democracia com base na ética pragmático-discursiva, visando estruturar o procedimento democrático sobre os alicerces da razão comunicativa.

Reconstruindo a evolução das concepções teóricas de linguagem e identidade nacional, o autor chega à conclusão do esvaziamento da razão moral prática que tem agora sua vinculação a postulados de felicidade individual e realização de planos pessoais. Tomando esta perspectiva, identifica que a razão comunicativa pode mediar a tensão existente no interior do discurso, podendo, igualmente, ser aplicada aos postulados de seu procedimento democrático. [26]

Com vistas a esta conclusão, entende Habermas que, assim como no giro linguístico, a formulação da comunidade de investigadores de Peirce pode ser adotada como verdadeira na construção do procedimento democrático. Mais que isso, entende ele é justamente neste alargamento do auditório de intérpretes ad infinitum, aliada aos postulados de verdade, correção e veracidade são capazes de possibilitar internamente as condições para um procedimento democrático adequado á realidade moderna. [27]

Fora da estrutura interna do procedimento, Habermas engendra ainda pressupostos externos ao procedimento, divididos em grupos que devem necessariamente ser considerados para a obtenção do desiderato ao qual se presta sua teoria da democracia, em que o direito é o mediador da tensão entre facticidade e validade. [28]

Estas categorias de direitos das quais se utilizam o autor podem ser resumidas em dois grandes grupos. O primeiro é o dos que garante as liberdades públicas de ação e o segundo é daqueles que garante a liberdade subjetiva de ação, vale dizer, o primeiro deles se direciona à coletividade e o segundo aos indivíduos atomizados. Em ambos os casos, é possível relacionar estes direitos à concepção de mínimo existencial, posto que representam um patamar mínimo que possibilitam uma atuação dos cidadãos no âmago do procedimento democrático.

4.3. A PRÉ-CONSTITUCIONALIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A CONSTITUCIONALIDADE DO PATRIMÔNIO MÍNIMO.

Esposados os sentidos preliminares do debate, cumpre estabelecer o espaço à disposição de posicionamentos. Neste sentido, insta esclarecer sobre a pré-constitucionalidade ou a constitucionalidade do mínimo existencial e do patrimônio mínimo, ao que agora nos dedicaremos.

Ora, se os pressupostos democráticos, tanto em Rawls quanto em Habermas constituem elementos substanciais para a formulação do procedimento democrático, então não se pode negar de sua natureza pré-constitucional, posto que sem estes estaria predisposto à irregularidade o próprio núcleo formativo do sistema constitucional democrático.

A problemática se instaura, contudo, quando se quer dar ao patrimônio mínimo o mesmo emblema que se insere no seio do mínimo existencial. Afinal, ainda que um patrimônio mínimo possa ser inserido numa concepção de um mínimo a ser concedido, este não pode de forma alguma ser igualado ao mínimo existencial.

Isso, porque o substrato mínimo para a vida em sociedade pré-existe à própria ordem capitalística, que é o pressuposto ao patrimônio mínimo, cujo fundamento ademais, repousa na própria formação de valores decorrentes do procedimento democrático.

É neste sentido que mesmo a Constituição pré-existe ao texto constitucional. Porque os valores ali engendrados são vividos pela sociedade cotidianamente, estando ali exarados por motivo de afirmação de uma ordem jurídica. Por isso mesmo entende Häberle que a constituição não é apenas interpretada, mas vivida por todos na sociedade, não podendo ser ignorada a interpretação particular do Diploma Majoris, ainda que apenas a interpretação judicial venha a adquirir força normativa. [29]

A ideia de um patrimônio mínimo, contudo, surge dos eflúvios do mercado, da explosão do tráfico social de bens e serviços, que reduz, nadifica, na expressão de Hannah Arendt, reifica os sujeitos [30], devendo, por isso, ser preservada uma zona do patrimônio mínimo, indispensável à vida digna. Mas esta indispensabilidade não o converte em direito pré-constitucional, vale dizer, a pressuposto do procedimento democrático.

Assim, pode-se concluir que, se é possível afirmar que o mínimo existencial constitui categoria de direitos pré-constitucionais, necessários à higidez do procedimento democrático nas bases de Habermas ou de Rawls, igualmente não ocorre com o patrimônio mínimo, posto que sua existência é corolário dos valores constitucionais a amoldar a ordem do capital.

5. EXPRESSÕES FINAIS.

As palavras, na lição de Michel Foucault, jamais esgotarão o sentido das coisas, o ilustre J. J. Calmon de Passos ensinava que nada está prévia e definitivamente dado, o hoje e o amanha são frutos da atividade humana. Assim, nenhum pensamento é conclusivo, mas diversamente, inclusivo, pois abre o espaço do diálogo à atuação do outro. Nesta linha, abandonamos à expressão conclusão, comum na maioria dos trabalhos, suplantando-a por expressões finais, vale dizer, nossas expressões finais, abrindo o espaço do discurso às outras manifestações.

Neste trabalho foram caracterizados por sua natureza jurídico-axiológica o mínimo existencial, como sendo a categoria de direitos fundamentais indispensáveis à vida digna, conditio sine qua non para o exercício do procedimento democrático e, – por sua anterioridade ao procedimento – assim, constitui categoria de direitos pré-constitucionais.

O mínimo existencial, oriundo da concepção de dignidade humana e respeito constitucionalmente apregoados, manifesta-se como direito constitucionalmente constatável, mas não tem natureza pré-constitucional, servindo apenas de contrapeso à ordem capitalista numa axiologia constitucional.

Assim, esposamos nosso entendimento no sentido de que jamais poderão se igualar patrimônio mínimo e mínimo existencial, porque um é requisito ao procedimento democrático, o outro é decorrente deste e assim como não se pode igualar a árvore aos frutos, não se pode igualar um direito originário com um decorrente.

O mínimo existencial é um direito originário, vale dizer, embora seja constitucionalmente protegido, se configura como antecedente à ordem constitucional, se abeirando ao naturalismo. O patrimônio mínimo é decorrente, guarda vinculação com os diplomas normativos que se lhe outorgam existência e para fora de uma ordem capitalista pode deixar de existir.

Eis que consideramos atingido o desiderato deste escrito de elucidar a diversidade existente entre o mínimo existencial e o patrimônio mínimo. Contudo, resta elucidar que, embora em níveis diversos na ordem constitucional, ambas as concepções têm sua realização como imprescindíveis à realização de uma sociedade livre, justa e solidária.

Tais construções devem ser entendidas como instrumentos de emancipação social, sem os quais mais distante estaria a ideia de dignidade de todos na sociedade.

Assim, à guisa de conclusões, vale lembrar a poética do ímpar Castro Alves:

“Presa nos elos de uma só cadeia,

A multidão faminta cambaleia,

E chora e dança ali!

Um de raiva delira, outro enlouquece,

Outro, que de martírios embrutece,

Cantando, geme e ri!

No entanto o capitão manda a manobra.

E após fitando o céu que se desdobra

Tão puro sobre o mar,

Diz do fumo entre os densos nevoeiros:

“Vibrai rijo o chicote, marinheiros!

Fazei-os mais dançar!…”

5. FONTES.

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

BARBERA, Salvador. Escasez y derechos fundamentales, in V.V.A.A.. Problemas actuales de los derechos fundamentales, edición de José María Sauca, Universidad Carlos III, Madrid, 1994

BARCELONA, Pietro. El individualismo proprietário, Collección Estructuras y Procesos – Série Derecho. Madrid: Trotta, 1996.

BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992.

CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:43. 1998.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. 8 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997.

HABERMAS, J. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.

______. Direito e democracia : entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 15 ed. Petropolis: Vozes, 2005.

KANT, Immanuel. Fundamentação metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986.

MOREIRA, Luiz; APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araujo de (Org.).. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. São Paulo: Landy, 2004

PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3197&gt;. Acesso em: 06 de out. 2009.

RAWLS, John. Liberalismo Político. Trad. Sergio René Madero Baés. México: Fondo de Cultura Econômica, 1992.

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presença, 1993.

SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995.

SOLLA, Paulo Ramon da Silva. Para além do arco-íris: a família constitucional e a união homossexual. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2269, 17 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13519&gt;. Acesso em: 29 out. 2009

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989.

TORRES, Ricardo Lobo.(org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

______. A cidadania multidimensional na era dos direitos.. In: ———-. (Coord.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342.

Notas

  1. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992, p. 21.
  2. Nos referimos à legitimidade ficta, porque sendo estes direitos pré-constitucionais condições para a implementação de fundamentos para a governabilidade, para o procedimento democrático de forma legítima, não se poderia admitir que se dissesse de um Estado Democrático de Direito quando não fossem garantidos estes parâmetros inafastáveis.
  3. O direito, como as demais ciências, os demais ramos do pensar científico pode ser considerado uma pre-sença, na concepção heideggeriana do etrè-la. E, neste sentido, deve ser investigado em sua diversidade de formas. Entendemos que, por sua natureza fenomênica, o direito jamais poderá ser apreendido pela norma, tampouco por uma corrente desagregada do pensamento jurídico. Ele se revela no âmago do ser. Indagando sobre as perspectivas de um direito achado na rua em confronto com uma visão hermenêutico-filosófica do fenômeno jurídico – longe de querer simplificar o que é complexo – postulamos pela equivalência entre ambas as correntes, posto que por “equações” diversas obtém um resultado parecido. Afinal, se é na rua que as coisas acontecem, é também no ser que a própria rua acontece e, por conseguinte, o que acontece na rua. Embora este não seja o espaço para estas divagações, não podemos furtar estes posicionamentos, visando demonstrar nosso entendimento no sentido do direito como um ente complexo, que jamais poderá ser reduzido à norma, mas também não poderá ser exaurido no fio-condutor da linguagem, até porque, sendo fio-condutor, ela leva a algum destino, vale dizer, no ser-humano. E nesta complexidade de significados em que explode o fenômeno da juridicidade é que conseguimos identificar pensares diferentes, de uma teoria crítica e de uma filosofia da existência.
  4. SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86-87.
  5. A concepção que adotamos de família se distingue em grande monta da concepção clássica deste instituto. Não se trata mais do grupo de indivíduos sob o jugo do pater famílias. De fato, a família moderna “não se encaixa a modelos, ao vínculo da cognação, que é o parentesco por consangüinidade, ou ao princípio da autoridade; não se restringe à esfera privada, mas nem por isso se estatiza: equilibra-se entre ambos os planos. Trata-se mesmo do espaço da realização plena do indivíduo, uma sociedade afetiva onde nada mais importante que o cuidado e o amor. Enfim, uma instituição democrática, pluralista, constitucionalizada.”. Para mais veja nosso: SOLLA, Paulo Ramon da Silva. Para além do arco-íris: a família constitucional e a união homossexual. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2269, 17 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13519&gt;. Acesso em: 29 out. 2009.
  6. Em ambos os casos, do mínimo ou do máximo, as palavras jamais poderão esgotar o sentido da ideia. Aliás, as palavras sequer conseguem esgotar o sentido das coisas mundanas. Isto, porque rompidos os elos das similitudes, da emulação, do avizinhamento que existia entre as palavras e as coisas até o século XV. Michel Foucault, em análise magistral liga esta dissociação ao deslocamento da linguagem mística para o verbo centificado. Na sua arqueologia das palavras, o autor persegue a constituição do moderno modelo linguístico, chegando, em seguida, à conclusão idêntica a de Martin Heidegger, segundo a qual o apofântico, vale dizer, a linguagem exteriorizada, jamais poderá esgotar o sentido do mundo da vida.

Para mais, veja o leitor: FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. 8 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, bem como HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 15 ed. Petropolis: Vozes, 2005, 2 volumes.

  1. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 273.
  2. Idem, p. 277.
  3. Neste sentido, a lição do inigualável J. J. Calmon de Passos: “Cumpre-nos conscientizar o povo brasileiro dos riscos que decorrem dessa solerte campanha desmobilizadora. Precisamos convencer-nos, todos os brasileiros, de que Papai Noel não existe, que será inútil colocarmos nossos sapatos na beira da cama ou no peitoril da janela, na esperança de que o bom velhinho coloque neles os mimos que desejamos. Nossos sapatos permanecerão vazios, porque só o nosso empenho, nosso engajamento, nosso trabalho e nossa organização têm condições de produzir os frutos que se farão presentes. Será inútil, portanto, e frustrante, pretendermos que o Direito seja nosso Papai Noel e com suas formulações (palavras, palavras e palavras!) coloque em nossos sapatos os presentes que não pudemos adquirir com nossa luta política.” PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3197&gt;. Acesso em: 06 de out. 2009.
  4. Estas metamorfoses em curso ou porvindouras são do aplauso da doutrina moderna. Contudo, não se isenta de críticas a perspectiva civil constitucional que se intenta implantar. “Embora proclame-se de maneira quase unânime a supremacia constitucional na atividade hermenêutica, o certo é que o direito civil brasileiro [ou melhor, o direito brasileiro em geral] não soube ainda incorporar o texto maior à sua práxis. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 01)
  5. Sobre os temas da reificação, da alienação do mundo e da condição humana, O esclarecimento de Hannah Arendt ainda é o mais acertado. Para autora, convivendo as esferas da vida humana na ação, no trabalho e no labor, existe uma produção, uma ruptura entre as coisas do mundo. O animal laborans é o senhor de todos os animais, mas o labor de seu corpo rende-o ao apelo da necessidade, e esta fisiologia naturalística transmuta o rei das coisas naturais em servo de si mesmo. O homo faber, de outro lado, vive a largo da necessidade corporal, porque já satisfeita, seu trabalho engendra um mundo de artificialidade. Tudo aquilo que o homo faber toca se lhe incorpora e já não mais pode sem aquilo viver. A ação, de outro lado, consiste no interagir de homens entre homens no seio da sociedade, produzindo um domínio simbólico que nossa análise arrisca igualar a um ethos.

Mediando este cenário, a reificação do mundo consiste na transformação de tudo que existe em ferramentas, em objetos, coisas. É o movimento gerado pelo trabalho do homo faber, violentando a natureza em busca de novas formas de construção. Neste sentido, ele próprio, o homo faber, se converteria em matéria do seu trabalho.

Para uma análise mais detida sobre o tema veja-se ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

  • ·  Pode-se, neste diapasão, lembrar a primorosa lição de Kant sobre a dignidade: “No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade (…) o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso não tem apenas simples valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade.” KANT, Immanuel. Fundamentação metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 434-435.
  • ·  BARCELONA, Pietro. El individualismo proprietário, Collección Estructuras y Procesos – Série Derecho. Madrid: Trotta, 1996, p. 37
  • ·  Cabe ressaltar que o patrimônio mínimo jamais tenta refutar à ordem capitalista. Porém adequá-la à um Estado democrático de direito, engendrando categorias fundamentais e intocáveis por parte dos eflúvios dos mercados. Assumindo este papel, não se lhe pode dirigir a crítica que já se dirigiu à funcionalização da propriedade no magistério do mestre baiano Orlando Gomes, alegando haver ali “profunda hipocrisia, pois ‘mais não serve do que para embelezar e esconder a substância da propriedade capitalística’. É que legitima o lucro ao configurar a atividade de um produtor de riqueza (…) Seu conteúdo essencial permanece intangível, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto é, exclusiva e transmissível livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando”. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 109.
  • ·  TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989, pág. 29-49. p., p. 46.
  • ·  TORRES, Ricardo Lobo.(org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 264 e ss.
  • ·  TORRES, R. L. A cidadania multidimensional na era dos direitos.. In: ———-. (Coord.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342, p. 264.
  • ·  CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:43. 1998.
  • ·  BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263.
  • ·  CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:44-5. 1998.
  • ·  Cumpre esclarecer, contudo que a ideia de um direito absoluto parece pouco razoável numa realidade em que se postula uma fragmentariedade complexa do sistema jurídico-axiológico, baseado em dimensões ético-discursivas que não ignoram a existência da lei, mas não se reduzem à aridez da exegese textual solipsista. Assim, impende ” entender com claridad a inexistência de derechos absolutos, em tanto que el interés de los demás, de los ‘otros’, está presente, em alguna medida, em la situación jurídica subjetiva.” SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86.
  • ·  BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 298.
  • ·  Neste sentido, pode-se ler nos escritos do ilustre mestre: “(…) me gustaría matizar esta posición relativista aceptando la existencia de mínimos absolutos, bajo los cuales la defensa de libertades y demás derechos deberían adquirir prioridad total, porque dejan de entrar en conflicto. Si la desigualdad es un concepto relativo, y así deben interpretarse los distintos índices que intentan medirla, la pobreza es una categoría que, aunque cambiante en su definición según épocas y sociedades, tiene en cada una un sentido absoluto. Así queda reflejado en la forma de los índices utilizados para medirla, que parten todos ellos del establecimiento de una línea de pobreza, que una vez determinada divide a los miembros de la sociedad entre ricos y pobres.” BARBERA, Salvador. Escasez y derechos fundamentales, in V.V.A.A.. Problemas actuales de los derechos fundamentales, edición de José María Sauca, Universidad Carlos III, Madrid, 1994, p. 226 e seg..
  • ·  RAWLS, John. Liberalismo Político. Trad. Sergio René Madero Baés. México: Fondo de Cultura Econômica, 1992.
  • ·  RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presença, 1993.
  • ·  Um melhor entendimento do panorama das conclusões tratadas pelo próprio autor pode ser encontrado em HABERMAS, J. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.
  • ·  Estas concepções são iluminadas pelo próprio autor em HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1. Não podemos, contudo, olvidar as contribuições de Karl Otto Apel, Luiz Moreira e Manfredo de Oliveira em MOREIRA, Luiz; APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araujo de (Org.).. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. São Paulo: Landy, 2004, onde se questiona a realidade de alguns pressupostos da teoria habermasiana e algumas de suas omissões, como a recusa a uma fundamentação última por um naturalismo racionalista fraco e a desídia demonstrada sobre a reserva do falibilismo de Popper, que estaria amplamente vinculada à fundamentação da ética do discurso e este é o motivo pelo qual não se consideram mais Apel e Habermas como co-autores de uma mesma ética do discurso.
  • ·  Habermas considera que a mesma tensão existente no interior do discurso existe no interior do procedimento democrático, de forma que o direito será a categoria responsável por esta mediação. Para mais, veja o leitor HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1.
  • ·  HABERBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997.
  • ·  A reificação no pensamento de Hannah Arendt surge por meio da atividade do homo faber, para quem tudo pode se tornar um instrumento, passando a fazer parte de sua própria atividade na construção de um mundo de artificialidade. Contudo, neste mesmo espaço produtivo ocorre o alijamento deste ser da própria condição humana, posto que na ânsia de aumento produtivo, o homem que fabrica acaba por entender a ele mesmo como material, capaz de se converter em coisa e promovendo, por essa mutação de valores a alienação do mundo. Para mais: ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

 

Paulo Ramon da Silva Solla (Graduando em Direito, membro da Comissão de trabalhos estruturais do Centro de Cidadania da Universidade de Salvador- UNIFACS).

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Em que consistem os crimes imprescritíveis ?

São imprescritíveis os crimes de preconceito definidos na Lei 7.716/89 e os praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, previstos na Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Ambas as hipóteses estão previstas no art. 5º, XLII, da CF.

Ressalte-se que os crimes de preconceito considerados imprescritíveis são apenas os previstos na lei acima citada. O crime de injúria preconceituosa, consistente na ofensa, utilizando-se o agente de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (art. 140, 3º do CP), não é considerado crime imprescritível, até mesmo por se tratar de crime contra a honra e não crime de preconceito propriamente dito.

Fonte :

Dupret, Cristiane. Manual de Direito Penal . Impetus, 2008.

LFG

STJ confirma venda de imóvel rural realizada entre Ascendentes e Descendentes

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça encerrou uma longa disputa judicial envolvendo a compra e venda de um imóvel rural, realizada em 1962, entre ascendente e descendente com a anuência de todos os filhos. O referido imóvel foi alienado para terceiros em 1973 e posteriormente adquirido por uma empresa agropecuária.

Um dos filhos do vendedor, que na época do negócio contava com apenas seis anos de idade e foi representado pelo pai, requereu a anulação do negócio por ter sofrido grande prejuízo com a operação. Sustentou que seu consentimento deveria ter sido dado mediante alvará judicial, não bastando apenas a representação paterna, posto que seus interesses eram colidentes com os daquele.

Além da anulação da venda, o autor reivindicou a posse do bem vendido e indenização contra o irmão que comprou o imóvel e o escrivão que lavrou a escritura. Alegou, ainda, que operação de compra e venda acobertou uma verdadeira doação, já que o imóvel foi adquirido por um preço em média 500% menor do que o de mercado.

A Ação foi julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que reconheceu a ocorrência da prescrição aquisitiva em favor da Agropecuária, última adquirente do imóvel, e de prescrição extintiva em relação aos primeiros compradores. Para o TJ, não houve erro, dolo, simulação ou fraude na operação, já que a venda foi realizada com expressa anuência de todos os filhos maiores do vendedor, sendo o filho menor tutelado pelo poder de representação do pai (artigo 384 ,V, do Código Civil).

Ressaltou, ainda, que a exigência de autorização judicial só ocorre no caso de pretenderem os pais alienar, hipotecar ou gravar com ônus reais os imóveis dos filhos, o que não foi configurado nos autos. O autor recorreu ao Superior Tribunal de Justiça contra o acórdão do tribunal paranaense.

Acompanhando minucioso voto proferido pelo relator, ministro Fernando Gonçalves, a Turma decidiu pelo não conhecimento do recurso. Segundo o ministro, com o reconhecimento da prescrição extintiva em relação a todos os réus, litisconsortes necessários unitários, matéria acobertada pela coisa julgada, não há como acolher o pedido de nulidade.

Ele ressaltou em seu voto que, no caso julgado, também não cabe a aplicação do artigo 158 do Código Civil que dispõe que anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente, uma vez que a indenização depende diretamente da anulação do ato. Nesse contexto, se o pleito anulatório está fulminado pela prescrição extintiva, não há como se falar em perdas e danos, ou mesmo em enriquecimento ilícito.

STJ.

Entendo que o STJ fez besteira (DE NOVO), uma vez que NULIDADE é imprescritível.

Os Presos também têm Direitos ! Polêmico né ?

O garantismo esteve em evidência no STF durante a semana. Aliás, muito mais do que o garantismo, o STF reconheceu que os acusados e condenados tem garantias constitucionais e são sujeitos de direito.

Vamos aos casos:

I – Segunda Turma do STF aplica nova lei do estupro em benefício do réu

Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus (HC 86110) para beneficiar um condenado, em primeira instância, a 12 anos de reclusão em regime integralmente fechado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Seguindo voto do relator do processo, ministro Cezar Peluso, a Turma aplicou ao réu a nova lei de estupro (Lei 12.015/09), que é mais benéfica já que uniu os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. O réu chegou a ter reconhecida a continuidade delitiva dos dois crimes pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Com isso, ele conseguiu ter a pena fixada em sete anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Mas o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou esse entendimento a pedido do Ministério Público (MP). Como sobreveio a lei mais benéfica, que juntou os tipos penais do estupro e de atentado violento ao pudor, construindo um tipo novo, o ministro Peluso decidiu aplicar ao caso “a lei penal mais benéfica, antes do trânsito em julgado”. “Estou restabelecendo, por conseguinte, a sentença do tribunal local [do TJ-SP]”, finalizou ele. Todos os ministros que participaram do julgamento seguiram a decisão do relator. Leia mais…

II – Prisão preventiva não pode ser mantida sem provas

Acusado de participar do esquema de compra de decisões judiciais em favor do jogo ilegal, José Renato Granado Ferreira ganhou Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal. A 1ª Turma da corte atendeu o pedido da defesa, que alegou falta de fundamento para a prisão preventiva. A decisão confirma medida cautelar concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2008, que determinou a soltura de Ferreira e de mais 17 réus. Eles foram indiciados depois de uma operação deflagrada pela Polícia Federal nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia e Distrito Federal. José Ferreira foi preso preventivamente, acusado de formação de quadrilha, contrabando e crime contra a economia popular. Em seu voto, Marco Aurélio manteve a cautelar por entender não haver provas de que o acusado teria tumultuado a tramitação do processo. “Decretou-se a preventiva a partir de indícios quanto à autoria e à materialidade de crimes, da presunção de que o paciente, em liberdade, continuaria a delinquir”, afirmou. “A preventiva, mitigando-se o princípio constitucional da não-culpabilidade, deve ser reservada a casos que se enquadrem no figurino legal, no artigo 312 do Código de Processo Penal, revelando-se, assim, a preventiva, exceção”, disse o ministro em seu voto. Ele lembrou novamente da necessidade de haver compatibilização da Súmula 691, do STF, com a Constituição Federal. A súmula impede que os ministros julguem pedidos de liminares já negados por outros tribunais superiores. Votaram no mesmo sentido os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. A ministra Cármen Lúcia Abriu divergência. Ela entendeu que, no caso, a Súmula 691 não poderia ser superada. Leia mais…

III – Pena só deve ser cumprida após sentença definitiva

Condenado por envolvimento no sequestro, castração e morte de menores, o médico Césio Flávio Caldas Brandão só irá cumprir pena após o trânsito em julgado da condenação. A determinação é dos ministros da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que confirmara liminar em Habeas Corpus concedida pelo ministro Marco Aurélio em 2005. De acordo com a decisão do ministro em 2005, o Tribunal de Justiça do Pará havia determinado a expedição de mandado de prisão do médico para imediato cumprimento da pena, após julgado recurso de apelação. Nesta terça-feira (2/3), Marco Aurélio destacou que o caso é de execução antecipada da pena. Em novembro de 2004, o ministro concedeu outra liminar para que o médico pudesse responder ao processo em liberdade. Leia mais…

IV – Prisão preventiva de quatro anos termina no STF

Preso preventivamente há quase quatro anos, um acusado de latrocínio e homicídio ganhou finalmente a liberdade. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou, nesta terça-feira (2/3), decisão do ministro Celso de Mello que, no ano passado, concedeu liminar determinando a soltura. A decisão da Turma foi unânime. J.C.R.N. estava preso em Vitória do Santo Antão, em Pernambuco, acusado de latrocínio e homicídio duplamente qualificado. Até hoje não houve nenhuma sentença penal condenatória contra ele, nem mesmo intimação da sentença de pronúncia. Quando concedeu a liminar, Celso de Mello afirmou que o excesso de prazo deve ser repelido pelo Judiciário. “É intolerável admitir que persista no tempo, sem razão legítima, a duração da prisão cautelar do réu, em cujo benefício milita a presunção constitucional de inocência”, disse. Prevista no artigo 413 do Código de Processo Penal, a pronúncia só ocorre nos casos de competência do Tribunal do Júri. Nela, o juiz admite ou não a acusação feita contra o réu. Após essa etapa, caso a denúncia seja admitida, cabe ao júri decidir sobre a condenação ou absolvição. O processo tramita na 1ª Vara Criminal do Júri da comarca de Vitória de Santo Antão. Leia mais…

Gerivaldo Neiva

Dolo eventual e culpa consciente nos homicídios praticados na direção de veículo automotor

1. IntroduçãoAs lições dos grandes doutrinadores em matéria penal, no que tange à diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, sempre foram claras, não rendendo maiores questionamentos. Sabe-se que no dolo eventual o agente não quer diretamente a produção do resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, assim como no dolo eventual, o resultado é previsível, mas o agente crê que o mesmo não ocorrerá, porque confia na sua perícia.

O tema, contudo, torna-se objeto de infindável polêmica doutrinária e jurisprudência, quando tais conceitos devem ser aplicados aos homicídios praticados na direção de veículo automotor, notadamente naquelas hipóteses em que o veículo era conduzido em excesso de velocidade e o agente encontrava-se alcoolizado.

Dessa forma, o objeto do presente artigo consiste em aferir se o homicídio ocorrido em circunstâncias tais (excesso de velocidade + embriaguez) caracteriza dolo eventual, o que atrairia a competência do Júri Popular para processar e julgar o feito, ou culpa consciente, de modo a incidir a competência de uma Vara Criminal.

2. Dos conceitos de dolo eventual e de culpa à luz do Código Penal

Diz o art. 18 do Código Penal Brasileiro:

Art. 18 – Diz-se o crime:

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Vê-se, pois, que o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade, em relação ao dolo direito (primeira parte do inciso I), e a teoria do consentimento, em relação ao dolo eventual (segunda parte do inciso I). Diz-se direto o dolo quando o agente quer produzir o resultado e dirige sua vontade para atingir esse fim. Por outro lado, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou assume o risco de produzi-lo, sendo a produção do resultado indiferente para o agente. Descartou-se, assim, a teoria da representação, segundo a qual para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável.

O crime será culposo, por sua vez, quando o agente, desrespeitando o dever de cuidado objetivo, pratica a conduta típica por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa por ser consciente ou inconsciente. Esta, quando o resultado, embora previsível do ponto de vista objetivo, não é o na mente do agente. Aquela – a culpa consciente, quando o resultado é previsível do ponto de vista objetivo, bem como na mente do agente, mas este acredita que o mesmo não ocorrerá, por confiar na sua perícia.

3. Diferenças entre dolo eventual e culpa consciente, com ênfase na solução do seguinte problema: o agente que, ao dirigir embriagado e em excesso de velocidade, causa a morte de alguém, age com dolo ou culpa?

Sobre a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, leciona o Eminente Professor Luiz Regis Prado (in Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 331):

Por assim dizer, existe um traço comum entre o dolo eventual (já examinado) e a culpa consciente

No dolo eventual, o agente presta anuência, consente, concorda com o advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à ação. Ao contrário, na culpa consciente, o agente afasta ou repele, embora inconsideradamente, a hipótese de superveniência do evento e empreende a ação na esperança de que este não venha a ocorrer – prevê o resultado como possível, mas não o aceita, nem o consente.

: a previsão do resultado ilícito.

Na mesma linha, prescreve o saudoso Mirabete que “a culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas como ele não se confunde. Naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Neste, o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer” (in Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 142).

Há de ser adotada a “Fórmula de Frank“, segundo a qual há dolo eventual quando o agente diz “seja como for, dê no que der, em qualquer hipótese não deixo de agir” ou “aconteça o que acontecer, continuo a agir“. Tais circunstâncias indicam a indiferença do agente em relação à produção do resultado. Seguindo a mesma fórmula, existirá culpa quando o agente diz “se acontecer tal resultado, deixo de agir“.

Nos ensinamentos do Eminente Professor Juarez Tavares, “só haverá assunção do risco” – apta a caracterizar o dolo eventual -, “quando o agente tenha tomado como séria a possibilidade de lesar ou colocar em perigo o bem jurídico e não se importa com isso, demonstrando, pois, que o resultado lhe era indiferente. Assim, não poderão servir de ponto de apoio a essa indiferença e, pois, ao dolo eventual, a simples dúvida, ou a simples possibilidade, ou a simples decisão acerca da ação” (apud Luiz Regis Prado, op. cit., p. 332).

Dessa forma, a caracterização do dolo eventual pressupõe a presença dos seguintes elementos: previsão do resultado lesivo + assunção do risco de produzir esse resultado + indiferença na produção do resultado. É essencial, portanto, que a produção do resultado seja indiferente, isto é, o agente além de assumir a produção de um resultado lesivo, não se importe que o mesmo ocorra. Ausente, portanto, qualquer desses elementos, a hipótese revelará uma situação de culpa que, em determinadas circunstâncias, se revelará extrema, mas, nem por isso, pode ser confundida com o dolo eventual.

Rogério Greco atento à diferença entre dolo eventual e culpa consciente, mas com os olhos voltados especificamente para o homicídio praticado na direção de veículo automotor, nos qual o agente encontrava-se embriagado e em excesso de velocidade, aduz que (in Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, págs. 207/210):

“A questão não é tão simples como se pensa. Essa fórmula criada, ou seja, embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual, não pode prosperar. Não se pode partir do princípio de que todos aqueles que dirigem embriagados e com velocidade excessiva não se importam em causar a morte ou mesmo lesões em outras pessoas. O dolo eventual, como visto, reside no fato de não se importar o agente com a ocorrência do resultado por ele antecipado mentalmente, ao contrário da culpa consciente, onde este mesmo agente, tendo a previsão de que poderia acontecer, acredita, sinceramente, que o resultado lesivo não venha a ocorrer. No dolo eventual, o agente não se preocupa com a ocorrência do resultado por ele previsto porque o aceita. Para ele, tanto faz. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer e nem se assume o risco de produzir o resultado porque se importa com a sua ocorrência. O agente confia que, mesmo atuando, o resultado previsto será evitado.

Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal, como vimos, não adotou a teoria da representação, mas, sim, a da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceite, não se importando realmente com a sua ocorrência.

Com isso queremos salientar que nem todos os casos em que houver a fórmula embriaguez + velocidade excessiva haverá dolo eventual. Também não estamos afirmando que não há possibilidade de ocorrer tal hipótese. Só a estamos rejeitando como uma fórmula matemática, absoluta.

(…)

O clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente.

(..)

Concluindo, embora em alguns casos raros seja possível cogitar de dolo eventual em crimes de trânsito, não é pela conjugação da embriaguez com a velocidade excessiva que se pode chegar a essa conclusão, mas, sim, considerando o seu elemento anímico. Se mesmo antevendo como possível a ocorrência do resultado como ele não se importava, atua com dolo eventual; se, representando-o mentalmente, confiava sinceramente na sua não-ocorrência, atua com culpa consciente. E, para arrematar, se ao final do processo pelo qual o motorista estava sendo processado por um crime doloso (como dolo eventual), houver dúvida com relação a este elemento subjetivo, deverá ser a infração penal desclassificada para aquele de natureza culposa, pois que in dubio pro reo, e não, como querem alguns, in dúbio pro societate”.

Não se pode, de forma objetiva e com aplicação de uma fórmula matemática (embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual), considerar que há dolo na conduta do agente. Esses dados são insuficientes para afirmar que o agente, assim agindo, teria atuado com dolo eventual, a ponto de, além de antever o resultado lesivo, ter assumido o risco de produzi-lo, sem se importar com isso.

A regra para os crimes de circulação no trânsito ainda é a culpa, nas modalidades imprudência, negligência e imperícia, motivo por que só é possível a afirmação de que há dolo na conduta quando reunidas circunstâncias que possam aferir o elemento subjetivo da conduta.

Isso porque, como bem salientou a Eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, no voto proferido no Habeas Corpus nº 58.826/RS, “ninguém assume a direção de um veículo motor se não acreditar que, mesmo sendo possível algum resultado danoso, estará apto a evitá-lo, acreditando, assim, sinceramente, que ele não se concretizará, a não ser que queira, ele próprio, expor sua vida a risco“.

Nesse mesmo sentido são os ensinamentos de Marcelo Cunha Araújo (in Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 23):

“Pela teoria do consenso, do assentimento ou do consentimento, há a crítica à teoria da representação, afirmando-se que não basta a previsão da possibilidade ou probabilidade concreta, mas um quid pluris, devendo existir uma atitude interior de aprovação ou consentimento em relação à concretização do resultado previsto como possível (aceitação do risco – teoria da aceitação do risco).

(…)

Nota-se, desta forma, a dificuldade em se caracterizar o dolo eventual nos crimes de trânsito. Numa situação normal , o agente que conduz o veículo e provoca a morte de outra pessoa, por mais intensa reprovação social que exista, não se pode falar, a priori, que o mesmo assumiu o risco de causar a fatalidade.

Existe, assim, uma prevalência inicial da culpa (às vezes inconsciente) em detrimento do dolo eventual nos delitos de trânsito.”

Nessa mesma linha de raciocínio, já decidiu esse Eg. Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente, que não deve haver uma conclusão pronta e automática que conclua pela ocorrência de dolo eventual. Nesse sentido, recente precedente:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. DOLO EVENTUAL. AFERIÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em embriaguez do agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto, demonstrando que o agente tenha assumido o risco do advento do dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tutelado.

2. Ordem concedida para, reformando o acórdão impugnado, manter a decisão do magistrado de origem, que desclassificou o delito para homicídio culposo e determinou a remessa dos autos para o juízo comum.

(HC 58826/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2009, DJe 08/09/2009)

É certo que determinadas condutas, com resultados extremamente gravosos, chocam a sociedade. Mas isso não autoriza, a fim de propiciar uma punição mais exemplar (como pretende determinada corrente doutrinária e jurisprudencial), a descaracterização de toda a dogmática jurídica já consolidada em torno dos conceitos de dolo eventual e de culpa consciente.

Nessa linha, Rogério Greco entende que “o clamor social no sentido de que os motoristas que dirigem embriagados e/ou em velocidade excessiva devem ser punidos severamente, quando tiram a vida ou causam lesões irreversíveis em pessoas inocentes, não pode ter o condão de modificar toda a nossa estrutura jurídico-penal. Não podemos, simplesmente, condenar o motorista por dolo eventual quando, na verdade, cometeu infração culposamente”.

Ademais, como sabido, o Tribunal do Júri Popular é juízo com competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, ou seja, fatos que se enquadrem nessa qualificação jurídica. Não se mostra razoável que se atribua a um órgão colegiado, composto por julgadores leigos, sem formação jurídica, o poder de decidir sobre ponto eminentemente técnico-jurídico, isto é, decidir se a hipótese dos autos revela situação de culpa ou de dolo eventual. Ora, se até mesmo em sede de doutrinária e jurisprudencial, inclusive nos tribunais superiores do Brasil, a questão não é tranquila, não se pode atribuir ao corpo de jurados o poder de tal decisão, em nome do princípio da soberania dos veredictos.

Essa mesma preocupação foi externada pelo Eminente Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), no voto em que proferiu no Habeas Corpus n. 58.826/RS. Naquela ocasião, disse Sua Excelência: “Sr. Presidente, é uma grande preocupação, porque, se mantivermos este julgamento que irá para o júri, e o júri condenar, ficará praticamente impossível dizer que essa decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos. Mandamos para o júri. Fico com esse receio“.

4. Conclusão

Em suma, não se coaduna com a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro a conclusão apressada no sentido de que embriaguez ao volante somada a excesso de velocidade traduz-se em dolo eventual. Deve-se indicar, além desses dados, elementos com base nos quais se possa concluir que o agente, assim se comportando, além de ter assumido o risco de produzir um resultado lesivo, teria com ele anuído (desvalor do resultado).

Referências

ARAÚJO, Marcelo Cunha. Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.

Afinal, “a caracterização da culpa nos delitos de trânsito provém, inicialmente, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito Brasileiro (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar sinal vermelho, ultrapassar em local proibido etc.)” (Gonçalves, Victor Eduardo Rios, in Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 207).

Roberto da Silva Freitas (Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Analista Processual do Ministério Público Federal, lotado na Procuradoria-Geral da República. Professor de Direito Constitucional em cursos preparatórios para concursos. Ex-servidor concursado do Superior Tribunal de Justiça).

Marcus Paulo da Silva Cardoso (Advogado em Brasília/DF e servidor do Tribunal de Contas da União).

Concurso Público – Abusos a serem COMBATIDOS

Veja também:

Concurso Público – SPC e SERASA – Impedimentos (clique aqui)

Somente a partir de 1988, com a Constituição, passou-se a exigir concurso público para os empregos públicos, ou seja, aquelas funções regidas pela CLT. Antes, o concurso era imposto somente para os cargos públicos, diferente do emprego público.

Com alguma regularidade, os editais dos concursos para seleção de servidores para o serviço público, de uma maneira geral, prescrevem exigências descabidas e fora da realidade.

O candidato com mais de 70 anos ou que não está em dias com suas obrigações eleitorais não pode habilitar-se ao serviço público, conforme prescreve a Constituição e a Lei n. 8.112/90. Constituem requisitos para todos os concursos: ser brasileiro, está no gozo dos direitos políticos, quitação com as obrigações militares e eleitorais, nível de escolaridade exigido para o cargo ou emprego, idade mínima de 18 anos e aptidão física e mental. Os estados e municípios têm autonomia para legislar sobre o assunto, desde que respeitem os dispositivos constitucionais, arts. 37 a 41.

Mas os gestores dos órgãos públicos baixam editais nos quais proíbem a inscrição dos candidatos que possuem tatuagem, ainda que em partes íntimas do corpo; das candidatas, se grávidas; daqueles que têm o nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito; dos que respondem a ação penal ou têm passagem pela polícia; de quem não é aprovado em teste psicológico, de ordem absolutamente subjetiva; daqueles que não têm um mínimo de 20 dentes na boca, ou daqueles que não apresentam exame de HIV, comprovando soro negativo.

O abuso é tão incontrolável que há casos nos quais se publica o edital e a realização das provas acontece apenas um mês depois, não se sabe com qual objetivo, porque para nomeação imediata não é, a despeito de proibição explicita, na forma do Decreto n. 6.944/2009, que fixa o prazo mínimo de 60 dias entre a publicação do edital e a realização das provas.

Outras preocupações que atormentam os concurseiros: vazamento do teor das questões, excessivo número de fiscais despreparados nas salas e com objetivos fraudulentos; formulação de quesitos incompatíveis com os conhecimentos indispensáveis para o cargo; critério para correção das provas; exame oral fundado em aspectos discricionários e subjetivos, e pagamento de taxas abusivas.

Na impossibilidade de solução administrativa, o concursando só tem uma alternativa, consistente na contratação de um advogado para ingressar com ação judicial. E o Judiciário tem-se portado convenientemente, nesses casos, pois quando não concede a liminar ou tutela antecipada, decide com certa rapidez e determina a inclusão do candidato no rol de aptos para fazer as provas ou para nomeação do candidato aprovado de acordo com o número de vagas abertas pelo edital.

Quando a Administração Pública baixa edital para preenchimento de, por exemplo, 100 vagas, é porque notou a necessidade de chamar esse número de servidores, já possuindo dotação orçamentária própria para fazer os pagamentos. O concurso presta-se para selecionar pessoal para todas as áreas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. A validade do concurso, normalmente, é de dois anos, mas pode ser prorrogado por mais dois.

Se o edital anotou o número de vagas existentes, após a aprovação, a nomeação deve ser imediata, apesar de polêmica, ao nível do Judiciário, sobre a matéria; de qualquer forma, se não for incontinenti, a nomeação tem de sair no prazo de validade do concurso.

A espera pelo aparecimento de vagas deve acontecer quando o edital anota que o concurso presta-se para a formação de cadastro de reserva; aliás, este tipo de concurso não deixa de ser desorganização nos serviços públicos e o objetivo pode ser o de burlar a lei.

No final do ano passado, o Senado aprovou o PLS n. 118/08, alterando o Estatuto do Servidor Público, Lei n. 8.112/90, para incluir a obrigatoriedade de convocação dos aprovados de acordo com o número de vagas previsto no edital, mediante cronograma a ser obedecido durante a validade do concurso. O Projeto está para discussão e aprovação na Câmara dos Deputados.

A maioria das pessoas que se submetem às regras do concurso busca segurança no emprego e para tanto se envolvem na tarefa de freqüência a cursos preparatórios, por vezes, deixando até mesmo o emprego que possuem, para dedicação exclusiva.

No dia das provas, muita inquietação, porque há proibição expressa de ir ao banheiro após o início da prova escrita e até seu término ou porque se teme alguma arbitrariedade de algum fiscal.

No final das provas, constata-se que o número de aprovados foi além do montante de vagas, mas os cem primeiros colocados, conforme edital, fazem a festa e comemoram bastante o grande acontecimento. Os familiares louvam a Deus, pois sabiam que o filho, a filha, o esposo, a esposa obtiveram finalmente a segurança que buscavam neste mundo altamente competitivo.

Alguns desses concursos públicos, a exemplo da polícia militar ou de delegado de polícia, convocam os aprovados para aulas teóricas e práticas como preparo para exercício da função. A dedicação é integral, porquanto há aulas durante todo o dia e, às vezes, até mesmo aos sábados e domingos. Os convocados recebem ajuda de custo e a promessa de nomeação imediata, logo após o curso.

A fase que se segue é a de preparação da documentação exigida para a posse que deve ocorrer dentro de poucos dias. Quem não deixou o emprego anterior, obriga-se a pedir rescisão contratual, e, às vezes, mudam de um estado para outro ou de uma cidade para outra, vez que foram aprovados para exercer a função pública em outro município diverso da residência original.

Grande é a expectativa, mas enquanto não se é chamado, dedica-se a imaginar sobre as transformações que ocorrerão na vida.

A decepção é que o candidato aprovado espera pela convocação para tomar posse, mas é preterido, porque se deixou de obedecer à ordem de classificação dos aprovados; ou porque esperou, venceu o prazo de validade do certame e a Administração Pública alegou interesses administrativos para não fazer o chamamento como prometera no edital.

O tempo passa e sabe-se que no período de expectativa da nomeação houve contratação temporária, empresas terceirizadas ou requisição de servidores para atuarem exatamente no lugar destinado aos candidatos aprovados. A contratação temporária permitida pela Constituição, inc. IX, art. 37, ocorre somente para socorrer necessidade temporária e em caráter excepcional. Confundem para governar à margem da lei.

Não foram suficientes os contratempos provocados pelo acionamento do Judiciário nos momentos iniciais, quando foi indeferido o pedido de inscrição. Agora o cidadão foi aprovado, em alguns casos submeteu-se ao curso indispensável para assumir o posto, mas não recebe explicação alguma e não é convocado.

O pior é que há casos nos quais simplesmente não se nomeia os candidatos aprovados e ainda lança-se novo edital para novo concurso!

Mais uma vez recorre-se à Justiça que atende ao pedido e determina imediata nomeação, porque aprovado, porque existem vagas e porque não há motivação alguma para a resistência.

Mas, para não nomear o Estado atravessa todo tipo de recurso e chega a recorrer aos tribunais superiores, sem êxito, entretanto. Perde em todas as instâncias, mas o objetivo é retardar ou não contratar o concursado. Transita em julgado a decisão, mas o governo não cumpre sua obrigação, nem mesmo com a determinação do Judiciário. Não há contratação. Sabe-se que há vagas, mas o governo desobedece à ordem judicial.

As autoridades dos órgãos públicos não fazem favor algum em admitir os candidatos aprovados em concurso promovido pelas entidades que dirigem. É obrigação selecionar por meio de concurso e o cidadão tem o direito de concorrer a todos os certames, na forma do que dispõe a Constituição Federal, arts. 5º e 37.

A grande quantidade de processos judiciais, envolvendo os concursos públicos, reclama urgência na aprovação de estatuto que unifique a seleção dos futuros servidores públicos. No âmbito do Judiciário, o CNJ promove estudos para unificar o procedimento para a seleção de seus funcionários.

Antonio Pessoa Cardoso (Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia)

Ausência de defensor no interrogatório causa

Uma nulidade processual levou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a conceder habeas corpus a um condenado por homicídio no Pará. O homem não foi acompanhado por um defensor durante o interrogatório. O processo seguiu e ele acabou condenado a 15 anos de reclusão. A Quinta Turma considerou nulos todos os atos praticados na ação desde o interrogatório.

A decisão seguiu entendimento do relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O ministro lembrou que, após a vigência da Lei n.10792/2003, ainda que o próprio réu tinha dispensado a entrevista prévia, a presença do defensor no interrogatório tornou-se formalidade essencial, de acordo com o princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

No caso em análise, o acusado não foi assistido por qualquer defensor em seu interrogatório e durante a audiência. Na ocasião, o juiz de primeira instância, ao constatar a situação, nomeou defensor público para atuar na defesa do acusado nos atos que ocorreram após a audiência de interrogatório.

A Quinta Turma, no entanto, não determinou a soltura do acusado, que está preso preventivamente desde 21 de junho de 2006. Os ministros consideraram que, como na data do interrogatório nulo o acusado já estava preso, caberá ao juiz de primeiro grau decidir sobre a necessidade da manutenção da prisão.

STJ