Entram em vigor hoje 14 artigos da nova Lei do Inquilinato, que prevê mais segurança para o proprietário no momento de alugar o imóvel e pune mais rapidamente o inquilino inadimplente. Segundo o presidente do Conselho Regional de Corretores de Imóveis de Minas Gerais (Creci-Minas), Paulo José Vieira Tavares, as novas regras, instituídas por meio do decreto-lei nº. 11.112, poderão favorecer a oferta para locação. “Com mais garantias para os locadores, a oferta de imóveis tende a aumentar e o preço do aluguel pode equilibrar”, afirmou.

De acordo com a nova legislação, não haverá necessidade de fiador para assinatura de contrato e o prazo para despejo será menor. “Antes demorava mais de um ano para se despejar judicialmente um inquilino mau pagador. Hoje isso pode acontecer em até 45 dias”, disse Tavares.

Pela lei antiga, um locatário que ocupasse um imóvel comercial ou residencial poderia atrasar o pagamento do aluguel duas vezes durante um ano. Agora, a lei determina que um atraso em dois anos já pode ser levado à Justiça.

A vendedora Naida Dias Rabelo Garcia, proprietária de casas em Uberlândia e Ituiutaba, disse que as alterações são positivas. “Antes, o inquilino atrasava até seis meses o aluguel e era muito difícil tirá-lo do imóvel. Agora vai ficar mais fácil”, disse. Ela afirmou que não haver necessidade de fiador pode prejudicar os proprietários. “Mas como tem a questão do despejo mais rápido, uma determinação acaba compensando a outra”, disse.

A dona de casa Maria de Fátima Ferreira Lúcio, que mora de aluguel, aprovou as mudanças. “Essa lei vai melhorar as condições para quem vai alugar, já que não precisa mais de fiador. Na questão de despejo mais rápido, quem paga sempre em dia não tem com o que se preocupar”, afirmou.

Faltam imóveis no mercado imobiliário

Faltam imóveis no mercado imobiliário de Uberlândia, com procura muito superior à oferta, afirmou a diretora do Sindicato da Habitação de Uberlândia (Secovi), Cremilda Lima Leão, ao definir a situação do setor na cidade. De acordo com a diretora, isso deve mudar com a nova lei do inquilinato, que prevê mais segurança para o proprietário no momento de alugar o imóvel e pune mais rapidamente o inquilino inadimplente.

“O crescimento da oferta do setor foi de 20% no nos últimos cinco anos e é algo que deve crescer ainda mais”, disse. Segundo Cremilda Leão, a valorização, em razão do crescimento, ocorreu principalmente nos imóveis populares, que estão tendo maior procura.

Processo judicial ficará mais simples

O diretor de legislação do inquilinato do Sindicato da Habitação (Secovi) de São Paulo, Jacques Bushatsky, afirma que houve uma simplificação do processo judicial. “O tempo médio para tirar um locatário era de 12 a 14 meses. Com as mudanças, esse processo vai cair para cerca de seis”, disse.

Segundo ele, não apenas o locador terá menos prejuízos financeiros com o inquilino inadimplente. “O fiador também se beneficiará, pois terá de pagar um número menor de meses atrasados quando o locatário for despejado.”

O advogado tributarista Guilherme Lessa Vergueiro, porém, não acredita que o processo se tornará mais ágil automaticamente. “A ação de despejo continua dependendo do judiciário. O prazo de desocupação do imóvel é de 30 dias, mas o mandado costuma levar seis meses para ser expedido pelo juiz.”

Ainda pela nova lei, o locador vai poder entrar com a ação de despejo contra o inquilino e o fiador simultaneamente. Até então, ela era expedida contra o inquilino primeiro e, só quando este perdia o processo, era enviada ao fiador. “A ação já entra com as duas partes, o que apressa o recebimento dos alugueis devidos”, disse Bushatsky. “Na prática, o fiador fica sabendo da ação desde o início. No passado, muitas vezes, ele só descobria a inadimplência do inquilino depois do despejo.”

Juiz vai avaliar o valor

No caso de imóveis comerciais, alguns itens são apontados com destaque pelos entrevistados. “Se ocorrer de um locador aumentar o valor e o inquilino pedir uma revisão desse acréscimo, agora essa ação revisional incluirá uma avaliação do valor do imóvel pelo juiz, segundo dados do mercado, e a fixação um valor provisório de aluguel até a sentença”, afirmou o advogado Guilherme Vergueiro.

Além disso, a ação terá menos etapas. Numa ação, incluem-se a citação do processo, contestação, réplica, produção de provas das partes envolvidas, perícia e julgamento. “Agora, numa ação sumária, elas serão feitas de modo conjunto. A prova é feita com a perícia, e a réplica junto com a produção de provas”, disse.

Tudo continua como antes, no entanto, na parte da locação quando há mudança societária em uma empresa. Lula vetou o projeto de lei que havia sido aprovado no Senado, no qual, em caso de mudança de sócios, o contrato de locação teria de ser modificado.

Saiba mais

Principais mudanças

Despejos

Tempo médio deve cair de 14 meses para seis meses.

Atualmente, o inquilino inadimplente precisa ser notificado duas vezes antes de ser despejado. Caso o devedor consiga evitar o contato com o oficial de justiça, a desocupação é adiada. Além disso, basta comunicar a intenção de pagar o aluguel em atraso para impedir a remoção.

Pelas novas regras, logo na primeira notificação, a Justiça dará 30 dias para o inquilino deixar o imóvel. Nos contratos sem fiador ou seguro-fiança, o prazo cai para 15 dias. Até agora, os aluguéis sem garantia estavam sujeitos aos mesmos procedimentos que os demais tipos de contratos.

Multa

Hoje, o inquilino pode atrasar o pagamento duas vezes a cada 12 meses sem pagar mora e ter ganho de causa na Justiça. Com a nova lei, o locatário só contará com o benefício uma vez a cada 24 meses.

Com a nova legislação, as multas por rescisão de contrato ficarão mais baratas. De acordo com as regras atuais, o inquilino tem de pagar multa integral quando se deixar o imóvel antes do prazo acertado. Agora, a multa será proporcional ao tempo restante do contrato.

Fiador

Será possível mudar de fiador na renovação do aluguel, o que era vedado pelas regras antigas. De acordo com o setor imobiliário, a medida deve aumentar o número de pessoas dispostas a serem fiadoras. Com as modificações, a cobrança de caução volta a ser permitida.

A renovação dos contratos comerciais também foi simplificada. Pela nova lei, o proprietário poderá dar 30 dias para o inquilino deixar o imóvel caso receba uma proposta melhor de aluguel ao fim do contrato. Atualmente, o comerciante pode questionar a revisão do valor do aluguel por três meses e tem mais seis meses para ser despejado em caso de falta de acordo.

Fonte: Secovi

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Lei nº 12.112, de 09 de dezembro de 2009

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei introduz alteração na Lei no 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações de imóveis urbanos.

Art. 2o A Lei no 8.245, de 18 de outubro de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 4o Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

………………………………………………………………………..” (NR)

“Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.

§ 1o Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia.

§ 2o O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.” (NR)

“Art. 13. ……………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………

§ 3o (VETADO)” “Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.” (NR)

“Art. 40. ………………………………………………………………

………………………………………………………………………………….

II – ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente;

…………………………………………………………………………………

X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.” (NR)

“Art. 52. ……………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………

§ 3o (VETADO)” “Art. 59. …………………………………………………………………

§ 1o ……………………………………………………………………..

………………………………………………………………………………….

VI – o disposto no inciso IV do art. 9o, havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las;

VII – o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato;

VIII – o término do prazo da locação não residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada;

IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo.

…………………………………………………………………………………

§ 3o No caso do inciso IX do § 1o deste artigo, poderá o locatário evitar a rescisão da locação e elidir a liminar de desocupação se, dentro dos 15 (quinze) dias concedidos para a desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62.” (NR)

“Art. 62. Nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, observar-se-á o seguinte:

I – o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação; nesta hipótese, citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a inicial, cálculo discriminado do valor do débito;

II – o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos:

…………………………………………………………………………………

III – efetuada a purga da mora, se o locador alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador;

IV – não sendo integralmente complementado o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, podendo o locador levantar a quantia depositada;

…………………………………………………………………………………

Parágrafo único. Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à propositura da ação.” (NR)

“Art. 63. Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, ressalvado o disposto nos parágrafos seguintes.

§ 1o ……………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………

b) o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9o ou no § 2o do art. 46.

………………………………………………………………………..” (NR)

“Art. 64. Salvo nas hipóteses das ações fundadas no art. 9o, a execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução.

………………………………………………………………………..” (NR)

“Art. 68. Na ação revisional de aluguel, que terá o rito sumário, observar-se-á o seguinte:

…………………………………………………………………………………

II – ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes:

a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;

b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente;

…………………………………………………………………………………

IV – na audiência de conciliação, apresentada a contestação, que deverá conter contraproposta se houver discordância quanto ao valor pretendido, o juiz tentará a conciliação e, não sendo esta possível, determinará a realização de perícia, se necessária, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento;

V – o pedido de revisão previsto no inciso III deste artigo interrompe o prazo para interposição de recurso contra a decisão que fixar o aluguel provisório.

………………………………………………………………………..” (NR)

“Art. 71. ………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………

V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira;

………………………………………………………………………..” (NR)

“Art. 74. Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, se houver pedido na contestação.

§ 1o (VETADO)

§ 2o (VETADO)

§ 3o (VETADO)” (NR)

“Art. 75. (VETADO).”

Art. 3o (VETADO)

Brasília, 9 de dezembro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

Guido Mantega

Miguel Jorge

Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.12.2009

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O ministro Cesar Asfor Rocha, presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), suspendeu a liminar deferida pela juíza da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís (MA), em desfavor da Companhia de Água e Esgoto do Maranhão (Caema). Na sentença, a juíza entendeu não haver fundamentação necessária para a contratação sem licitação de serviços de advocacia e consultoria jurídica.

A ação popular que deu origem à sentença foi movida quando a Companhia de Água e Esgoto do Estado contratou a empresa Rêgo Lobão Advocacia, com sede em Teresina (PI), com a dispensa de licitação. Com a decisão, a Caema ingressou com pedido de suspensão de liminar no Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA), porém o pedido foi deferido em parte, mantendo-se, assim, o teor da decisão de primeiro grau.

Ao ingressar com o pedido de suspensão de liminar e de sentença no STJ, a Companhia sustentou que a decisão pode causar grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas. Esclareceu que o escritório de advocacia acompanha mais de duas mil ações nas quais a Companhia figura como autora ou ré. Acrescentou, ainda, que o número de advogados existentes em seus quadros é insuficiente para fazer a defesa de seus interesses com tantas causas tramitando na Justiça.

Ao analisar o pedido, o ministro Cesar Rocha ressaltou que a suspensão do contrato firmado entre a Caema e o escritório de advocacia poderá causar danos à ordem administrativa, fazendo com que a Caema sofra prejuízo que poderá desaguar na coletividade maranhense. Acrescentando que, tendo em vista que a companhia possui inúmeras ações na Justiça, não se faz oportuna a suspensão determinada pela decisão de primeiro grau, levando-se em conta o reduzido número de profissionais da área jurídica existente no quadro de pessoal da Caema.

Ao decidir pela suspensão da decisão de primeiro grau, o ministro Cesar Rocha determinou a imediata comunicação da decisão ao presidente do Tribunal de Justiça do Maranhão e ao juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Luís.

Processo: SL 1177

FONTE: STJ

Nota – Equipe Técnica ADV: Importante analisarmos o conceito de Licitação, conforme entendimento do Ilustre Jurista Hely Lopes de Meireles: “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de reincidência e moralidade nos negócios administrativos”.

Destarte, a licitação é regra para contratação com a administração pública para a aquisição de bens e execução de serviços e obras. Assim, a contratação direta constitui uma exceção, que somente se justifica nas hipóteses consideradas como de dispensa ou de inexigibilidade do procedimento licitatório.

A lei 8.666/93 em seus artigos 24 e 25 estabelece que a administração pública poderá contratar diretamente serviços sem licitação, desde que comprove a dispensa ou a inexigibilidade. Nesse sentido, a dispensa e a inexigibilidade são formas anômalas de contratação da Administração pública, e assim, devem ser consideradas como exceções a serem utilizadas somente nos casos imprescindíveis.

Veja o trabalho elaborado pela Equipe ADV no seguintes Estudo de Casos:

Dispensa e Inexigibilidade de Licitação – Diferenças

Licitação – Notória especialidade – Advocacia

Estudo de Caso – Equipe Técnica ADV

Constitucional e Administrativo

Em se tratando de escritório de advocacia especializado em determinadas ações, é possível a contratação pelo ente público, sem o procedimento licitatório?

1. JURISPRUDÊNCIA

STF – HC 86.198-PR
(…) HABEAS CORPUS – CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 89 E 92 DA L. 8.666/93 – FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL, DADA A INEXIGIBILIDADE, NO CASO, DE LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais da profissão (L. 8.906/94, artigo 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/95, artigo 7º). (1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Publ. em 29-6-2007)

STJ – HC 52.942-PR – ACÓRDÃO COAD 122261
EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA – ATIPICIDADE. É possível, no caso, reconhecer, desde logo, a falta de justa causa para a ação penal, uma vez que evidente a atipicidade do fato. Tendo a denúncia reconhecido o êxito do Município com a atuação profissional do paciente e não havendo prejuízo para o erário – bem jurídico primeiro e mais importante tutelado pelo artigo 89 da Lei das Licitações -, não há falar em tipicidade. (…) Ordem de habeas corpus concedida para se extinguir a ação penal. (6ª Turma – Rel. Min. Nilson Naves – Publ. em 7-5-2007)

STJ – HC 40.762-PR
SERVIÇOS DE ADVOCACIA (CONTRATAÇÃO) – LICITAÇÃO (DISPENSA) – LEI Nº 8.666/93, ARTIGO 89 (NÃO-ENQUADRAMENTO) – DENÚNCIA (INÉPCIA) – AÇÃO PENAL (EXTINÇÃO). (…) 4. Tratando-se de contrato em que se levou em conta a confiança e considerando-se ainda a natureza do serviço a ser prestado, justifica-se a dispensa de licitação. 5. Habeas corpus concedido, determinando-se a extinção da ação penal. (6ª Turma – Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa – Julg. em 6-6-2006)

STJ – REsp. 43.6869-SP
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – LICITAÇÃO – DISPENSA. 1. Os serviços descritos no artigo 13 da Lei nº 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos a ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação (grifo nosso). 3. Recurso especial não provido. (2ª Turma – Rel. Min. João Otávio de Noronha – Julg. em 6-12-2005)

TJ-DFT – Ap. Cív. 20000150022150EIC DF
CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – CAUSA TRABALHISTA – DISPENSA DE LICITAÇÃO – REQUISITOS (NATUREZA SINGULAR DO SERVIÇO, SERVIÇO TÉCNICO ESPECIALIZADO, E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO PROFISSIONAL CONTRATADO) – PRESENÇA – CONDUTA DIVERSA DO ADMINISTRADOR – INEXIGIBILIDADE – PREJUÍZO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA – (…). 1. Do administrador que, premido pelo tempo, procede à contratação direta de escritório de advocacia não se pode exigir conduta diversa, pois, ou obedecia aos procedimentos licitatórios – e perdia a oportunidade de defesa nas ações trabalhistas, ante a fluência inexorável dos respectivos prazos processuais -, ou contratava diretamente o escritório de maior especialização para a defesa de tais ações. 2. Se o administrador tem em mira a defesa de causas trabalhistas específicas, porque essas podem levar à bancarrota a empresa administrada, e são exíguas as bancas com credenciais técnicas para desenvolver esse mister, então se encontram aí satisfeitos os seguintes requisitos: natureza singular do serviço a ser desenvolvido, serviço técnico a exigir especialização e notória especialização que deve deter o executor de tais serviços. 3. Somente os casos em que o ato administrativo implique repercussão negativa no patrimônio público são alcançados pela ação popular, pois o modus corrigendi de eventuais falhas não lesivas se deve dar por outra forma. (…) (3ª Câm. Cív. – Rel. Des. Mário Zam Belmiro – Publ. em 9-10-2007)

TJ-MG – Ap. Crim. 1.0000.06.448053-6/000
PREFEITO MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – SINGULARIDADE DO SERVIÇO. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROFISSIONAIS CAPAZES DE EXECUTAR O SERVIÇO – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO DESNATURA O REQUISITO – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – CONFIANÇA COMO CRITÉRIO SUBJETIVO – (…). A existência de mais de um profissional capaz de realizar o serviço de interesse da administração não implica inexistência de singularidade, ainda mais se considerarmos a prestação de serviços advocatícios, setor em que é grande a oferta de profissionais (grifo nosso). A confiança do administrador no advogado se traduz em componente de natureza subjetiva de molde a caracterizar a singularidade da prestação e a notória especialização do profissional, que deve estar aliado aos demais requisitos legais. (2ª Câm. Crim. – Rel. Des. Herculano Rodrigues – Publ. em 25-7-2007)

TJ-MG – Ap. Cív. 1.0479.03.055084-8/002
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ENSEJANDO PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – INTELIGÊNCIA DA NORMA DO ARTIGO 25, II, DA LEI 8.666/93. In casu, é indiscutível a notória especialização da empresa contratada pelo Município, composta de profissionais especializados e qualificados, cujo trabalho é essencial e adequado à plena satisfação dos fins colimados pela Administração. Assim, sendo o objeto contratado de natureza singular e a empresa de notória especialização, não há que se falar em nulidade do contrato, por vício de legalidade, uma vez que configurada a hipótese de inexigibilidade de licitação. Lado outro, não há prova de ato de improbidade administrativa porque presentes os requisitos necessários à contratação direta, amparada em lei, dentro dos limites da razoabilidade e da boa-fé. (7ª Câm. Cív. – Rel. Des. Pinheiro Lago – Publ. em 1-9-2005)

TJ-MG – PCO-CR 1.0000.03.404041-0/000
PREFEITO – CRIME LICITATÓRIO – DENÚNCIA – NÃO-CARACTERIZAÇÃO DO DELITO – REJEIÇÃO. Não caracteriza o crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, a contratação de serviços de advocacia ou auditoria, cuja especialização é notória nas respectivas áreas de sua atuação, se o objeto do contrato é singular, sendo irrelevante que existia outros profissionais igualmente capacitados. Em se tratando de advogado, além da competência e especialização reconhecidas, há sempre que mensurar a confiança do administrador. Nem sempre o serviço mais barato é o que convém à administração pública. Não descrevendo a denúncia crime, em tese, ela não deve ser recebida, pois, do contrário, qualquer pessoa poderia sofrer o constrangimento de ter contra si um processo criminal, mesmo sem justa causa. Não se deve receber denúncia quando se sabe, de antemão, imperativa a absolvição do acusado. Denúncia rejeitada. (1ª Câm. Crim. – Rel. Des. Gudesteu Biber – Publ. em 8-6-2004)

TJ-RJ – Ap. Cív. 6648/96 – ACÓRDÃO COAD 79022
CONCORRÊNCIA PÚBLICA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA ESPECIALIZADA – INEXIGIBILIDADE. É inexigível a licitação para contratação de serviços técnicos de natureza singular, prestados por profissionais de notória especialização. Serviços singulares são aqueles que apresentam características tais que inviabilizam, ou pelo menos dificultam, a sua comparação com outros; notória especialização tem o profissional que, sem ser o único, destaca-se entre os demais da mesma área de atuação. Preenche tais requisitos a prestação de serviços de advocacia junto aos Tribunais Superiores prestados por profissionais de notório saber jurídico e larga experiência na área do Direito Público (…) (2ª Câm. Cív. – Rel. Des. Sérgio Cavalieri – Julg. em 24-2-97)

TJ-RS – Reex. Nec. em Ap. Cív. 70009371527
AÇÃO POPULAR – CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM PRÉVIA LICITAÇÃO – DISPENSA DO CERTAME – SITUAÇÃO DE URGÊNCIA CARACTERIZADA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. A contratação de escritório de advocacia para a defesa do contencioso do Município é serviço que, por sua natureza, demanda a execução de prévio procedimento licitatório. Contudo, ante o caráter emergencial da contratação, diante da insuficiência de estrutura da Procuradoria-Geral do Município, comprovada nos autos, e a rescisão do contrato de prestação de serviços de advocacia anteriormente firmado com escritório particular, mostra-se viável a contratação direta, com dispensa de licitação, com base no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93. A exigência dos pressupostos e requisitos de eficácia constantes do artigo 26 da Lei nº 8.666/93 dizem respeito ao plano da eficácia, sem retirar, contudo, a validade dos atos praticados. A observância ao limite de 180 dias para a vigência do contrato emergencial deve ceder em situações excepcionais, como no caso, quando necessária a prorrogação para garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais ao interesse do Município, máxime quando o atraso na conclusão da licitação se deu por razões alheias à vontade da Administração. A ação popular também tem base e procedência na mera ilegalidade, não se fazendo necessária a efetiva lesividade ao erário, desde a edição da CF/88. Assim, uma vez não demonstrado efetivo prejuízo ao erário, não há falar em dever indenizatório, ou de restituição de valores recebidos pelos profissionais contratados, a título de remuneração pelos serviços prestados. A Fazenda Pública não pode furtar-se ao pagamento dos serviços prestados, sob pena de configurar caso de enriquecimento ilícito da Administração. Apelação não provida. Sentença confirmada em reexame necessário. (1ª Câm. Cív. – Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick – Julg. em 20-10-2004)

TJ-RS – Ap. Cív. 70006436752
AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conquanto nulo o contrato de prestação de serviços de advocacia por ter sido celebrado verbalmente e sem licitação (grifo nosso), a Administração Pública tem o dever de indenizar o contratado pelo serviço realizado se a nulidade não lhe é imputável, tendo em conta o disposto no artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, e o princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. Hipótese em que o Autor comprovou o ajuizamento de ações de execução fiscais, devendo ser arbitrada a verba honorária quanto às ações ainda em andamento. Recurso provido em parte. (22ª Câm. Cív. – Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza – Julg. em 19-8-2003)

TJ-SP – Ap. Cív. 6846875100
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. Contratação de escritório de advocacia para prestar serviços que poderiam ser executados por procurador do município. Inobservância dos princípios de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade que devem nortear os atos do agente da administração do bem público (grifo nosso). Improbidade administrativa reconhecida. Procedência da ação civil pública. Recursos improvidos. (Rel. Des. França Carvalho – Julg. em 25-9-2007)

TJ-SP – Ap. Cív. 5934115500
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LICITAÇÃO – ATO DE IMPROBIDADE – CONTRATO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA – NULIDADE – IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. A contratação de escritório de advocacia ou profissional do direito por parte do Poder Público exige notória e inquestionável especialização e singularidade, sob a estrita observância da Lei de Licitação. A condição de especialização não comporta objetivo contratual que expressa abrangência de assistência jurídica geral, em todas as áreas do direito. Improcedência reformada. Recurso provido. (Rel. Des. Regis Fernandes de Oliveira – Julg. em 18-9-2007)

2. DOUTRINA

CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO NÃO CONFERE LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO DE IMPROBIDADE

Mauro Roberto Gomes de Mattos
Seleções Jurídicas ADV Jun/2003

3. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

CF – Artigo 37, inciso XXI

Lei nº 8.666/93 – Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências – Artigo 13; 24; 25, inciso II, § 1º; 59 e parágrafo único; e 89.

INFORMATIVO ADV 13/08
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O STJ (Superior Tribunal de Justiça) teve que rever sua jurisprudência em 2009. Isso porque novas legislações entraram em vigor tanto na área penal quanto em questões envolvendo servidores públicos, especialidades da 5ª Turma do Tribunal.

O ministro Felix Fischer, mais antigo turma do STJ, relatou no ano passado diversos processos sob a égide de novas normas e destacou, em matéria publicada no site do STJ, as decisões mais importantes. Confira algumas delas:

Estágio – Um voto do ministro mudou a jurisprudência da 3ª Seção sobre a duração do estágio probatório no serviço público. Seguindo ele, foi firmado o entendimento de que o estágio probatório dura três anos. A decisão, proferida em abril de 2009, mudou o entendimento até então vigente de que o estágio teria duração de 24 meses, conforme prevê a Lei 8.112/90.

Embora os ministros reconheçam que o estágio probatório e a estabilidade sejam institutos jurídicos distintos, é preciso considerar que eles estão pragmaticamente ligados. Segundo o ministro Fischer, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional 19/98 no artigo 41 da Constituição Federal, aumentando para três anos o tempo para a aquisição da estabilidade.

Segundo o ministro Felix Fischer, o estágio probatório deve se desenvolver no período compreendido entre o início do efetivo exercício do servidor no cargo e a aquisição da estabilidade no serviço público.

“Na realidade, não faz sentido nenhum que o servidor seja considerado apto para o cargo num estágio probatório de 24 meses, para, apenas ao cabo do terceiro ano de efetivo exercício, vir a ser estabilizado no mesmo cargo”, ponderou o ministro no voto.

Crime hediondo – A alteração da Lei 8.072/90 (crimes hediondos) levou a mudanças na jurisprudência penal do STJ, que havia firmado o entendimento de que, em caso de estupro, o aumento de pena prevista no artigo 9º seria aplicável nas hipóteses de violência ou grave ameaça praticada contra menor de 14 anos ou incapaz. Mas a Lei 12.015/2009 revogou a majorante prevista no artigo 9º, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à edição da nova lei.

Com base nesse novo quadro, a 5ª Turma, seguindo o voto ministro Felix Fischer, rejeitou o recurso especial no qual o Ministério Público de Santa Catarina pedia o aumento da pena de um homem condenado por vários estupros, mediante a aplicação do artigo revogado.

Depois de constatar que a vítima não era menor de 14 anos, situação que tem regra autônoma, a Turma determinou o retorno do processo ao tribunal de origem para que a pena seja aplicada nos termos da Lei 12.015/09, tendo em vista a necessidade de retroatividade da lei posterior, por ser mais benéfica ao réu.

Previdência Social – O ministro Fischer deu provimento a um recurso especial do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) para restringir o valor da aposentadoria de um beneficiário do Regime Geral de Previdência Social ao limite máximo do salário de contribuição. Para o relator, havendo limite máximo para o valor do salário sobre o qual a contribuição incidiu, não há como cogitar a possibilidade de se reclamar valor de benefício superior a esse limite, sob pena de quebra do vínculo que deve existir entre o valor das contribuições recolhidas e o valor do benefício.

O INSS teve mais uma vitória destacada pelo ministro Felix Fischer. A 5ª Turma cancelou o deferimento de pensão por morte ao viúvo de uma ex-segurada do Regime Geral de Previdência Social. Os ministros acataram o argumento do INSS de que, ao falecer, a mulher já não detinha a condição de segurada, de forma que seus dependentes não teriam direito ao benefício.

Transcrição de escuta – O ministro rejeitou todos os argumentos de um auditor fiscal do trabalho que queria anular sua demissão. Após o devido processo administrativo disciplinar, o ex-servidor foi demitido por envolvimento em uma organização criminosa que fraudava fiscalizações e cobrava propina de empresas do Amazonas. O caso foi investigado em operação da Polícia Federal.

Entre os argumentos do ex-servidor estava o de cerceamento de defesa porque muitas diligências, juntada de documentos e oitiva de testemunhas requeridas por ele não foram atendidas. O ministro acatou a tese da comissão disciplinar de que esses pedidos tinham o único propósito de tumultuar e atrasar o processo.

Outro argumento rejeitado pelo ministro foi o de que as escutas telefônicas adotadas como prova precisavam ser integralmente degravadas. Nesse ponto, o relator ressaltou que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a transcrição total das conversas decorrentes de interceptação é desnecessária. Por unanimidade, a 5ª Turma manteve a demissão.

Autor: Última Instância

Considerado o mais democrático dos instrumentos jurídicos que uma pessoa pode dispor contra a violação do direito fundamental de ir, vir e permanecer, um pedido de Habeas Corpus pode ser impetrado na justiça por qualquer pessoa, de próprio punho, sem que seja necessária a atuação de um advogado e sem a exigência de nenhum tipo de pagamento. Em 2009, de 1º de janeiro a 31 de dezembro, foram protocolados no Supremo Tribunal Federal (STF) exatos 4.732 pedidos de habeas corpus. No mesmo período, a Corte concedeu 428 pedidos.

Após 20 anos de regime militar de exceção, quando as liberdades eram relativas, os constituintes de 1988 fizeram questão de deixar claro no texto constitucional a importância das garantias individuais, colocando a matéria antes mesmo do capítulo que trata da organização do Estado. De tão nobre, o instituto do HC está previsto artigo 5º da Constituição brasileira, no título dos Direitos e Garantias Fundamentais, dentro do capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos.

A Constituição Federal autoriza a concessão de habeas corpus “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Mais adiante o texto constitucional garante a gratuidade das ações de HC.

Por ser um instrumento jurídico acessível a todos, o habeas corpus é o processo originário que chega em maior quantidade ao Supremo Tribunal Federal. Desde sua instalação em 1891, o STF recebeu mais de 103 mil processos de Habeas Corpus. Em 2009, ano em que foram ajuizados 4.732 HCs no STF, a Corte julgou 6.190 processos. A diferença numérica se deve aos processos autuados na Corte antes de 2009, mas que foram julgados no decorrer do período.

Segundo as estatísticas do STF, até 31 de dezembro de 2009 foram concedidos 428 pedidos de Habeas Corpus. A maior parte foi concedida na integralidade (342), enquanto outros foram deferidos em parte (39) ou de ofício (47), quando o juiz decide sobre algo que está além dos autos do processo ou decide ultrapassar alguma falha processual, que impediria a análise do pedido, por entender que há, no caso, manifesto constrangimento ilegal que precisa ser sanado.

Central do Cidadão

Do total de HCs concedidos em 2009, 35 foram redigidos diretamente por pessoas que se encontravam presas ou na iminência de serem presas, sem representação por advogado. Para aquelas que cumprem prisão preventiva e pedem para aguardar o julgamento em liberdade, existe o habeas corpus chamado liberatório, utilizado, por exemplo, para os casos de decretação de prisão preventiva e em que se pede para aguardar o julgamento em liberdade. Já para aqueles que se encontram sob ameaça de serem presos existe o habeas corpus chamado preventivo.

A maioria desses processos elaborados pelo próprio interessado – e que correspondem a aproximadamente 27% do total de HCs – chega ao STF por meio de cartas de presos à Central do Cidadão. As correspondências são autuadas como Habeas Corpus, distribuídas a um ministro relator e julgadas. As liminares são analisadas pelo relator, e a Primeira e a Segunda Turmas do Supremo julgam o mérito do pedido. Em alguns casos a matéria pode ser encaminhada para exame do Plenário.

Isso foi o que aconteceu, por exemplo, em 23 de fevereiro de 2006, quando a Corte julgou um Habeas Corpus feito de próprio punho por homem condenado a 12 anos de reclusão por abusar sexualmente de três crianças com idade entre 6 e 8 anos. Nesse julgamento (HC 82959), o Supremo Tribunal Federal mudou sua jurisprudência e derrubou a proibição da progressão de regime prisional para os crimes hediondos.

Em uma votação apertada (6 votos a 5) o Plenário julgou inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que proíbe a progressão de regime para condenados por crimes hediondos. Com essa flexibilização da Lei dos Crimes Hediondos, caberá ao juiz da execução penal analisar cada caso, para julgar se o preso faz jus à progressão prisional (princípio da individualização da pena). O acesso à Central do Cidadão pode ser pela página do STF na Internet ou pelos correios no endereço: Supremo Tribunal Federal, Praça dos Três Poderes – Brasília/DF – CEP 70175-900.

Defensoria Pública

Ainda do total de HCs concedidos em 2009, 120 foram impetrados pela Defensoria Pública, dos estados ou da União, em favor de pessoas que não tinham como arcar com o custo de um advogado.

As ações tratavam, basicamente, de pedidos de progressão de regime prisional para crimes hediondos, extinção da punibilidade, provas consideradas ilegais, ausência de justa causa para a decretação da prisão preventiva, ausência de vaga em estabelecimento adequado, cerceamento de defesa e princípio da insignificância.

Não culpabilidade

O princípio da presunção de não culpabilidade foi o principal motivo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para conceder habeas corpus em 2009, seguido da deficiência da fundamentação na decretação da prisão cautelar e do princípio da insignificância, que empataram em segundo lugar.

Entre os dias 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2009, do total de HCs concedidos pela Corte, 77 tiveram como fundamento este princípio, também conhecido como princípio da presunção de inocência, considerado como uma das mais importantes garantias constitucionais de uma pessoa que responde a processo.

Princípio da Insignificância

Em 2009, foram concedidos 45 habeas corpus com base no princípio da insignificância – preceito que reúne quatro condições essenciais para ser reconhecido: mínima ofensividade da conduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada. Ao aplicar este princípio, a justiça extingue a ação penal, absolvendo o réu.

Em maio de 2009, por exemplo, a Segunda Turma do STF aplicou o princípio da insignificância para conceder o HC 98152, que tratava de uma tentativa de furto de cinco barras de chocolate num supermercado. O acusado chegou a ser condenado, em primeira instância, à pena de um ano e quatro meses de reclusão. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), contudo, reformou a decisão alegando que o ato não poderia ser punível devido à sua insignificância. Em seu voto, o relator do caso, ministro Celso de Mello, absolveu o acusado e ordenou a extinção da ação penal porque, segundo ele, a conduta sequer poderia ser considerada crime. Para o ministro, que foi seguido à unanimidade, além de não haver punibilidade, o fato não pode ser considerado crime.

Em outro caso, os ministros da Segunda Turma, também por unanimidade, decidiram conceder o HC 97836, sob o mesmo fundamento, e extinguir denúncia contra pessoa que furtou uma folha de cheque no valor de R$ 80,00, no estado do Rio Grande do Sul.

Prisão Civil

Outro fundamento bastante frequente nos pedidos de habeas corpus que chegam ao Supremo é o que remete à ilegalidade da prisão civil para depositário infiel. Foram concedidos 39 HCs por esse motivo no ano passado. Segundo a Constituição, em seu artigo 5º, inciso LXVII “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Essas duas exceções previstas na Constituição foram derrubadas pelo STF.

Em dezembro de 2008, ao julgar os Recursos Extraordinários (RE)349703 e 466343, que discutiam a prisão civil de alienante fiduciário infiel, o Plenário do STF consolidou o entendimento de que é inconstitucional a prisão do depositário infiel. A Corte levou em consideração o Pacto de San José da Costa Rica e revogou a Súmula 619/STF, que admitia a prisão por dívida. Para os ministros, as dívidas não podem ser pagas com a liberdade.

Fonte: STF.

A Caraíba Metais S.A. não conseguiu reformar, no Tribunal Superior do Trabalho, decisão regional que a condenara a reintegrar empregado que adquiriu doença profissional em virtude das atividades desenvolvidas na empresa e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de cem mil reais.

A Sétima Turma do TST, por unanimidade, seguiu voto relatado pelo ministro Guilherme Caputo Bastos e negou provimento ao agravo de instrumento da Caraíba Metais. Com esse resultado, prevalece a decisão do Tribunal do Trabalho baiano (5ª Região) que determinou a reintegração aos quadros da empresa e o pagamento de indenização, uma vez que a matéria não poderá ser rediscutida no TST, por meio de recurso de revista, como pretendia a empresa.

O relator explicou que o TRT observara os fatos e provas no processo para chegar à conclusão de que havia nexo de causalidade entre as atividades desempenhadas pelo trabalhador na empresa (intenso levantamento e transporte de peso) e a doença adquirida (LER / DORT). Além do mais, afirmou o ministro, o Regional constatara que a empresa agiu com negligência e não tomou os cuidados necessários para impedir os prejuízos causados à saúde do trabalhador. Nessas condições, cabia o pagamento de indenização por dano moral ao empregado, concluiu o Regional.

Ainda segundo o TRT, o trabalhador deveria ser reintegrado diante do reconhecimento da nulidade da dispensa, pois, quando foi demitido, ele era detentor de estabilidade provisória decorrente de doença profissional relacionada com a execução do contrato (estava em tratamento e recebendo auxílio-doença). Na prática, a empresa foi obrigada a restabelecer o vínculo de emprego, já que o trabalhador está em gozo de benefício previdenciário.

No recurso ao TST, a empresa insistiu na tese de que os problemas de saúde desenvolvidos pelo empregado não tinham relação com os serviços de limpeza e apoio a unidades operacionais realizados por ele e que também não havia comprovação de que estivesse incapacitado para o trabalho. Entretanto, como destacou o relator, ministro Caputo Bastos, os argumentos levantados pela empresa diziam respeito aos fatos e provas analisados em instância ordinária – impossíveis de serem revistos no TST (Súmula nº 126). (AIRR – 404/2005-133-05-40)

Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.

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Por Lilian Fonseca

Garcia ironiza Sérgio Guerra: “Tive uma crise de identidade”

As declarações do senador tucano Sérgio Guerra (PE) de que o PSDB está à esquerda do PT foram tratadas com ironia pelo coordenador do programa de governo petista na sucessão presidencial, o assessor de Assuntos Internacionais da Presidência, Marco Aurélio Garcia. ‘Tive uma crise de identidade’, brincou Garcia nesta manhã. ‘O PSDB não é um partido de direita, é um partido da direita’, definiu. Garcia disse que há pessoas de esquerda no PSDB e que admira ‘alguns artigos’ do economista e ex-ministro Luiz Carlos Bresser Pereira, informou a Agência .

Presidente nacional do PSDB, Sérgio Guerra comparou a posição de seu partido em relação ao PT em entrevista à revista ”Veja” desta semana. O senador revelou que, se a oposição chegar ao poder, haverá mudança na política econômica e que a ação será rápida e objetiva. Na entrevista, Guerra afirmou que o PT ‘já foi’ de esquerda e se transformou ‘num partido populista’.

Garcia disse que ‘dá até vontade de rir’ ver o presidente do PSDB falar em redução da taxa de juros. Em relação ao câmbio, questionou: ‘A política cambial que ele (Guerra) defende vai ser diferente do Fernando Henrique Cardoso em oito anos de governo? O câmbio para nós não é âncora, está ligado ao câmbio flutuante. No governo Fernando Henrique, a desvalorização do real era um princípio fundamental.’

Por Nivaldo Araújo.

Bancária que desenvolveu doença profissional (lesão por esforço repetitivo), após vinte e três anos de serviços prestados ao Banco do Brasil, receberá indenização, por danos materiais, no valor de trezentos e cinquenta mil reais. A decisão unânime é da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. O relator do recurso de revista da empregada, ministro Vieira de Mello Filho, reconheceu o ato culposo do Banco e fixou esse valor, referente à pensão vitalícia, por corresponder à importância do trabalho para o qual a empregada ficou inabilitada, nos termos do artigo 950 do Código Civil Brasileiro.

No TST, a discussão foi no sentido de se estabelecer o critério a ser utilizado no cálculo do valor da indenização, já que não havia controvérsia quanto ao dano material sofrido pela bancária. Para o ministro Vieira, a finalidade da pensão mensal prevista no referido artigo é justamente a reparação dos danos materiais decorrentes da perda ou da redução da capacidade laborativa – como na hipótese dos autos.

Assim, na fixação do valor da indenização, o relator considerou o fato de que a empregada preservou vinte por cento da capacidade para o trabalho (em atividades domésticas e condução de veículo, por exemplo), a gravidade do dano sofrido, a média de vida da população brasileira e o princípio da razoabilidade e proporcionalidade em relação às condições financeiras da empresa e da vítima.

A empregada desempenhava funções que implicavam uso constante e repetitivo dos membros superiores, com utilização predominante do computador e em condições de trabalho inadequadas. Exames detectaram que ela sofria de Dort/LER e, por isso, passou a receber auxílio-doença acidentário. Sendo impossível a reabilitação, a trabalhadora foi aposentada por invalidez acidentária.

Por esse motivo, a empregada entrou com ação de indenização por danos morais e materiais para receber cerca de vinte e um salários mínimos mensais, correspondente ao que recebia à época da aposentadoria, com base no artigo 950 do Código Civil, que garante ao empregado, acometido de incapacidade permanente para o trabalho, pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou.

Em decisão de primeiro grau, o Banco do Brasil foi condenado a pagar trinta mil reais de indenização por danos morais e dois milhões, cento e quarenta e cinco mil reais por danos materiais. Mas o Tribunal do Trabalho da 10ª Região (Brasília e Tocantins) modificou a sentença, ao concluir que os parâmetros médios do trabalhador brasileiro são pautados pelo salário mínimo, estabelecendo que o valor da pensão deveria ter como base de cálculo cem por cento do salário mínimo.

No recurso de revista ao TST, a bancária alegou que a redução do valor da indenização (pensão mensal) com base no salário mínimo violava o artigo 950 do Código Civil, porque na ocasião do acidente ela recebia valor muito superior àquele. Reformado o entendimento no TST, as partes ainda podem apresentar recurso à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do tribunal. (RR-280/2007-018-10-00.4)

Por Lourdes Côrtes

Fonte: Juris Way

O que é Informatização Judicial ?

É mais fácil começar informando o que NÃO é informatização judicial. Elencamos alguns erros, comuns, adotados:

– sistema push – peticionamento sem certificação digital – digitalização de autos – acesso sem certificação digital – peticionamento eletrônico e posterior impressão

Tratam-se de atos processuais por meios eletrônicos, ou, simplesmente, processos de informática. Em verdade, a informatização judicial do processo está intimamente ligada à idéia de um procedimento por meio eletrônico.

É comum, como recentemente se apresentou, admitir que a página do STF no Youtube é informatização. Além de ser uma espetacularização extremada da Suprema Corte, em nada se aparece como procedimento eletrônico.

Para que haja informatização, é necessário que o procedimento obedeça aos termos da Lei 11.419 de 2006.

É preciso avançar, muito, no Brasil. Mas é certo que muito já se fez.

Admitimos existir uma grande resistência quanto à implantação de meios eletrônicos, seja no sistema judicial, seja no próprio ordenamento controlador da sociedade. Em termos de direito material, podemos conceber uma ordenação da sociedade. Através de comandos legais, o legislador pretende a organização da sociedade, exercida através do poder e muitas vezes impingindo penalidades por seu descumprimento.

Miranda Rosa[1] afirma que a ordem jurídica é filha do poder. O ordenamento jurídico material ainda não se encontra suficientemente dotado de mecanismos de controle desta sociedade da informação tecnológica e a importância do direito processual se apresenta neste novo cenário.

Do controle estatal, passamos à pacificação social, também diante do poder estatal. Por esta razão, apesar da afirmação de Miranda Rosa provocar controvérsias, aderimos à sua idéia e concordamos que o poder se apresenta através do ordenamento jurídico. Não nos parece, contudo, apropriado, discorremos sobre legalidade e legitimidade, diante da regra inserida no art. 5º., II, da Constituição de 1988. Teorias como a da argumentação também não solucionarão os problemas e o direito positivado, próprio de nosso sistema romano-germânico, deverá ser obedecido.

O art. 126 do Código de Processo Civil, por exemplo, nos dá o caminho para a almejada pacificação social. E é diante desta regra que encontramos a solução que o ordenamento jurídico material ainda não consegue ordenar.

Uma análise, ainda que sucinta, da aplicação eletrônica no processo é importante, porque caminhamos para um código processual eletrônico e, como veremos mais adiante, a necessidade da construção de uma nova Teoria Geral do Processo[2]. Breve retrospectiva no Processo Civil A informática não é uma ciência nova, assim como a Internet também não é um meio de comunicação criado na última década do século XX, ao contrário do que pareça, ou mesmo do que possam afirmar. Apesar dos computadores se comunicarem entre si desde a década de 50 do século passado, somente a partir dos anos 90 é que temos sua utilização maciça no Brasil. Antes se adotavam sistemas simples de informática, como a BBS[3], por exemplo, que permitia ligação entre máquinas, mas ainda sequer se podia admitir tratar-se de um protótipo do que hoje conhecemos como a Internet.

Mesmo com a BBS já se podiam acessar conta corrente e consultar processos em determinados Tribunais. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a implantar este tipo de consulta processual. Já havia, assim, indícios de uma informatização judicial no início da década de 90. Uma tímida idéia do que poderia revolucionar uma nova teorização do processo, porque sequer se cogitava de aplicação de meios eletrônicos nos feitos judiciais.

Quanto à BBS, cumpre esclarecer que o sistema data de 1978:

A primeira BBS apareceu em 16 de Fevereiro de 1978, em Chicago, nos Estados Unidos da América, e chamou-se CBBS. Durante os seus anos áureos (entre os fins da década de 1970 e os inícios da década de 1990), muitas BBS existiam como um mero passatempo do sysop, enquanto outras BBS cobravam dinheiro aos seus utilizadores pelo acesso. A popularidade das BBS decresceu muito com a massificação da Internet, sobretudo da World Wide Web, devido aos seguintes motivos, entre outros:

o acesso às BBS implicava custos de comunicação mais elevados do que a Internet ;

as BBS tinham capacidades de conectividade muito reduzidas quando comparadas com as da Internet ;

a WWW é mais fácil de utilizar que as BBS ; e,

os sysop não encontraram um modelo de negócio sustentável para as BBS, contrariamente aos que começavam a investir na Internet .[4]

Com o advento da Lei no. 8.245/91, conhecida como Lei do Inquilinato, temos a primeira previsão de utilização de um meio eletrônico para a prática de ato processual -no caso a citação -, qual seja, o fac-símile. Contudo, por disposição expressa do texto legal, a citação somente será possível dês que prevista contratualmente[5]. Mas não temos conhecimento deste procedimento ter sido adotado. Também se desconhece jurisprudência a respeito.

A década de 90 foi frutífera em termos de reformas processuais, procurando o legislador adaptar-se à previsão de Mauro Cappelletti[6], ou seja, inserindo novos mecanismos no Direito Processual a fim de garantir às partes acesso à justiça, prestigiando a sua terceira onda. Pelo menos este era o objetivo do reformismo no Brasil, a exemplo do que ocorreu na Itália. Na Inglaterra, esta onda veio com a adoção, no ano de 2002, do Código de Processo Civil -uma inovação no direito anglo-saxão, que se baseava nas suas rules. Também Portugal vivenciou esta onda reformista, mas em termos de adoção dos meios eletrônicos a mesma foi infrutífera e o texto legal é letra morta[7].

No ano de 1999 temos a edição da Lei no 9.800, mais conhecida como a Lei do Fax, quase nada acrescentando para a aceleração do Judiciário. Ao contrário, transformou-se em verdadeira chicana processual, a fim de se ganhar mais cinco dias, diante da necessidade de protocolo do original no aludido prazo.

A jurisprudência se mostrou refratária à prática de atos processuais através de e-mail, em especial o Superior Tribunal de Justiça, por não considerá-lo similar ao fac-símile. Diversos recursos deixaram de ser conhecidos por decisões que afirmavam não haver similitude entre ambos. Ocorre, contudo, que tanto o fax quanto o e-mail são formas de transmissão de dados eletrônicos, através de canais de telecomunicações.

Em 2001 temos um contra-senso no Brasil: edita-se a Lei no. 10.259/2001, que implanta os Juizados Especiais Federais e admite a prática de atos processuais por meio eletrônico[8] mas veta-se o parágrafo único a ser inserido no art. 154 do CPC[9]. O veto presidencial tem como enfoque a Medida Provisória 2200-2/2001:

“A superveniente edição da Medida Provisória no 2.200, de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, que, aliás, já está em funcionamento, conduz à inconveniência da adoção da medida projetada, que deve ser tratada de forma uniforme em prol da segurança jurídica.”

E afirmamos tratar-se de contra-senso porque a aludida Medida Provisória, reeditada duas vezes e até a presente data não convertida em Lei, foi publicada em junho de 2001 e a Lei 10.259/2001 promulgada em julho do mesmo ano. Se não se exigiu, como se vê no veto, a aplicação da MP para a hipótese do parágrafo 8º. da Lei no. 10.259/2001, assim também não deveria ter se exigido para a concretização do princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 do CPC), mas a prudência no veto conduziu à edição de um novo parágrafo único com a adoção da ICP-Brasil.

Somente cinco anos após o parágrafo único é inserido no art. 154 do CPC, com o advento da Lei no.11.280/2006:

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil.

Publicada a Lei no. 11.341/2006 em 08 de agosto de 2006 e de vigência imediata, foi inserido o parágrafo único ao art. 541 do CPC, cuja redação é a seguinte:

Art. 541. …………………………………….

…………………………………………………..

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (NR)

A inserção do referido parágrafo não modifica em nada a sistemática dos recursos às Cortes Superiores. O que antes já se fazia, ou seja, a utilização de jurisprudência obtida na Internet a fim de demonstrar a divergência entre julgados de Tribunais distintos, agora passou a ter força normativa.

Com a inserção do parágrafo único ao art. 541, pacifica-se a tortuosa questão de aceitação dos repositórios de jurisprudência dos Tribunais, acessíveis através da Internet. Paulatinamente o processo vem adotando os meios eletrônicos, mas a Lei do Processo Eletrônico, diante do trancamento da pauta do Congresso em virtude das Medidas Provisórias demorou a ser promulgada. E, diante desta demora, muitos Tribunais já se utilizam de dados telemáticos para a transmissão de atos processuais.

Tardia e com alguns defeitos de ordem processual e técnica, será preciso que o aplicador da norma esteja atento à sua intenção, que é a de normatizar o uso dos meios eletrônicos. A jurisprudência e a doutrina que se seguirá deverá acompanhar a idéia originária da AJUFE, que apesar de ter apresentado um anteprojeto frágil, demonstrou-se corajosa em adotar uma postura de vanguarda no ano de 2001.

Em síntese, este é o retrospecto do processo civil em nosso país.

Breve retrospectiva no Processo Penal

No processo penal, a não ser pelo interrogatório on-line, ou à distância, adotado pelo Dr. Luiz Flávio Gomes e alardeado pela imprensa, objeto de repulsa por René Ariel Dotti[10], em seu artigo que afirma tratar-se de uma cerimônia degradante, não temos a prática dos atos processuais por meios eletrônicos, a não ser o envio de peças nos termos da Lei no. 9800/99, que se aplica a todos os processos.

A idéia, contudo, permanece latente! Há correntes a favor e contra a implantação do interrogatório à distância no Processo Penal. A maior corrente, contudo, defende a sua não aplicação. Em novembro de 2004, com resultado do I Congresso Internacional de Direito Eletrônico, iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico, firmou-se a Carta de Petrópolis, quando estudiosos do assunto decidiram não apoiar qualquer movimento neste sentido, ou seja, devem prevalecer os Direitos Fundamentais e, dentre eles, a garantia do interrogando estar presencial e fisicamente à frente da autoridade judiciária competente.

Os que defendem a adoção de um interrogatório à distância possuem como argumento a segurança pública e a diminuição de custos, porque o aparato policial para o transporte e todo um esquema de segurança para o deslocamento dos presos é um fardo para o erário. Ocorre, todavia, que não podemos adotar casos extremos para que uma norma seja regulamentada, porque o Direito normatiza o médio. Criminosos de alta periculosidade não são a maioria em nosso sistema e impedir que o réu esteja diante de uma autoridade judiciária, transformando o juiz em um juiz sem rosto, também não nos parece a melhor solução, mas o fato é que na Câmara dos Deputados tramitaram[t1] os Projetos de Lei nos. 1233/99 e 1334/2003, tratando do interrogatório à distância.

A aplicação da informatização judicial no Brasil, em especial quanto ao Processo Penal, deve ser precedida de toda cautela, sob pena de prestigiarmos a violação de Direitos Fundamentais consagrados em nosso sistema. Certo, porém, é admitir que as nossas Cortes não vêm entendendo que o interrogatório on-line fere qualquer princípio constitucional[11].

Porém, não se deve repudiar a idéia de informatização dos meios eletrônicos. A aplicação da Informática Jurídica, aliada aos Direito Eletrônico e Processual[12], também deve ser adotada na esfera penal, notadamente no que se refere aos meios de prova[13]. A idéia de um processo[14] totalmente eletrônico não deve ser repudiada no Processo Penal, mas os atos processuais, à exceção do interrogatório e da citação, podem e devem ser praticados por meio eletrônico, com o respectivo armazenamento em sistema computacional seguro, nos termos da norma ABNT no. 27001/2006, que trata da segurança em termos de tecnologia da informação.

Aliar as novas tecnologias ao direito é de extrema importância neste cenário globalizado, sendo necessária a realização de tratados internacionais para que a prestação jurisdicional seja amplamente efetivada. Assim afirmamos porque a idéia de globalização, com a informática e os meios de comunicação que avançam desproporcionalmente às normas codificadas.

Mas em matéria de provas, a Lei no. 9.296/96[15], mescla matéria de direito material, tipificando o crime de interceptação de dados telemáticos, com matéria de direito processual no que se refere à prova obtida por interceptação telefônica ou telemática.

Relativamente ao interrogatório on-line, o CPP, através da reforma procedida, adotou esta modalidade em seu art. 185[16], parágrafo segundo. Trata-se de medida excepcional, como preconizada no texto legal, mas o certo é que muitos juízes estão se valendo da exceção como regra. Um retrocesso em termos de direitos fundamentais.[t2]

Em recentíssimo acórdão proferido em julgamento de habeas corpus, o Desembargador Geraldo Prado trata dos meios eletrônicos. Apesar de ter sido voto vencido, a inserção da íntegra de seu voto é uma aula sobre a impossibilidade de se autoincriminar, especialmente com meios tecnológicos. Segue a íntegra do acórdão, pela sua academicidade e juridicidade:

HABEAS CORPUS 2009.059.5388

AUTORIDADE COATORA: JUIZ DE DIREITO DA 36.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

IMPETRANTE: XXXXX

PACIENTE: XXXXX CORRÉUS: XXXXX RELATOR: DESEMBARGADOR CAIRO ÍTALO FRANÇA DAVID

VOTO VENCIDO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de XXXXX, denunciado pela suposta prática dos crimes definidos nos artigos 35 da Lei 11.343/06 e 16 da Lei 10.826/03, na comunidade de Vigário Geral, no período compreendido entre o ano de 2006 e o mês de março de 2007 (fls. 08/11).

De acordo com a inicial, o direito de o paciente não produzir prova contra si está sendo ameaçado pelo deferimento de produção de prova requerida pelo Ministério Público, consistente em perícia videográfica, com o intuito de elaborar laudo biométrico por meio da comparação entre imagens captadas pela Polícia Civil durante a investigação preliminar e a imagem do acusado.

Em que pese o entendimento diverso adotado pela douta maioria, votei vencido para CONCEDER A ORDEM, não para proibir a produção da prova, que se mostra relevante e pertinente ao deslinde da causa, nos termos em que delimitada na denúncia, mas para limitá-la aos direitos constitucionais do réu.

Não há como negar que são persuasivos os fundamentos utilizados pela d. maioria para denegar a ordem, especialmente quando se fala na necessidade de adequação da lei ao desenvolvimento tecnológico, na similaridade da perícia em questão com o reconhecimento pessoal e na incoerência revelada pela exigência de aparelhamento das instituições policiais, com a finalidade de acabar com técnicas truculentas de investigação, em confronto com a tese sustentada pela Defesa.

O próprio entendimento defensivo, a propósito, carrega ligeiro equívoco ao postular que a simples realização da perícia requerida pelo Ministério Público é capaz de ferir os direitos fundamentais do acusado. O reconhecimento do constrangimento ilegal, neste caso, exige algo mais.

Exigir algo mais, contudo, não é sinônimo de estabelecer como requisito da coação ilegal a pretensão de se produzir prova invasiva, a exemplo da colheita de dados genéticos. Se assim entendesse, este Desembargador acompanharia a d. maioria, pois foi nesses termos que se fundamentou o acórdão.

Ao contrário, conforme ensinamento de Maria Elizabeth Queijo, o princípio nemo tenetur se detegere também engloba a produção de provas tidas por não invasivas, tais como o fornecimento de padrões gráficos ou vocais para a realização de perícia comparativa[17].

Não fosse assim, não faria sentido, do ponto de vista jurídico, a positivação do direito ao silêncio, consagrado no artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição da República. A lógica da qual decorre o enquadramento do interrogatório como meio de defesa é justamente a de que, ao declarar, o réu pode vir a se autoincriminar.

Por isso o que se veda, de fato, não é exclusivamente a transformação do corpo do imputado em objeto do qual se possa extrair meio de prova, mas também a objetivação da própria personalidade.

É esse substrato político-jurídico que coloca, ao lado da intangibilidade do corpo, a liberdade do acusado de encontrar uma decisão autônoma sobre se ele quer colaborar ativamente com o esclarecimento dos fatos ou não[18] como critério norteador do princípio nemo tenetur se detegere[19].

O que se proíbe, pois, é o ato compulsório do acusado, que restringe essa liberdade, verdadeira face de sua dignidade como pessoa humana dotada dos direitos inerentes à personalidade, tais como a titularidade de sua própria imagem.

Nessa perspectiva, não é exclusivamente a produção de prova invasiva em desacordo com a vontade do réu que caracteriza o desrespeito ao seu direito fundamental, mas a exigência de que ele assuma determinado comportamento -positivo ou negativo -para permitir a produção de prova, ainda que não invasiva, em seu desfavor.

Assim, se o acusado, no exercício daquela liberdade de escolha, optou por não fornecer dados de sua imagem, ele não pode ser obrigado a assumir esse comportamento -por meio da condução coercitiva, por exemplo -, sob pena de efetiva violação ao direito de não colaborar com a condenação[20] e de não ajudar o Ministério Público a se desincumbir do ônus da prova[21].

Isso não significa, porém, que as autoridades públicas estejam proibidas de, por outros meios que não a coação do réu, obter os dados necessários à elaboração do laudo de comparação biométrica, que realmente se mostra pertinente e relevante à demonstração da autoria do fato a ele imputado.

O processo é público e, por isso, nada impede que, em audiência, por exemplo, a imagem lhe seja extraída por meio de fotografia, desde que, para tanto, ele não seja compelido a fornecê-la.

É o que ensina Maria Elizabeth Queijo[22] e corrobora o Supremo Tribunal Federal, que, em relação ao exame grafotécnico, decidiu desta forma:

HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido.[23]

No mesmo sentido, Aury Lopes Junior[24] defende que a recusa do indiciado em fornecer dados genéticos para a produção de determinada prova não impede que a autoridade policial os colha de outra forma, como a realização de busca e apreensão em sua residência, desde que autorizada judicialmente, ou até mesmo o aproveitamento da saliva do investigado deixada no copo em que ele bebeu água ou no toco de cigarro descartado no cinzeiro.

Trata-se do que o autor chama de prova dispensada, cuja utilização não está vedada e, portanto, não acarreta qualquer nulidade. É o que ocorreu num caso alemão por ele citado, em que, diante da ausência de fornecimento voluntário de dados genéticos, a polícia colheu no lixo, descartado na rua pela investigada, material para a realização do exame pericial.

Portanto, é forçoso reconhecer que, do ponto de vista prático, o acolhimento da tutela pretendida neste writ não teria efeito algum, pois o acusado não está imune à obtenção de seus dados de imagem por meios que não exijam qualquer comportamento seu, quer positivo, quer negativo, até mesmo em local público.

Se estivesse, o próprio vídeo produzido pela Polícia Civil estaria contaminado pela ilicitude. Não é o caso.

Assim, colhida a imagem do acusado sem a contribuição de ato compulsório dele, a prova não poderia ser reputada ilícita e, portanto, o laudo produzido poderia perfeitamente exercer influência sobre o convencimento do juiz e servir de fundamento para a sentença.

Todavia, a falta de razoabilidade da tese defensiva não se confunde com tutela dos direitos fundamentais, que devem ser respeitados em sua integralidade, mesmo que, em determinadas ocasiões, não seja possível evitar que de outras formas o resultado indesejado pelo acusado possa ser obtido.

Pelo exposto, votei vencido no sentido da concessão da ordem, para proibir qualquer exigência de comportamento, positivo ou negativo, do acusado a fim de colaborar com a produção da prova requerida pelo Ministério Público.

Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2009.

GERALDO PRADO

DESEMBARGADOR RELATOR

[1] ROSA, F.A. de Miranda. Poder, sociedade e direito. Zahar, RJ:1982

[2] Admitimos ser de grande importância a afirmação de que as regras da Teoria Geral do Processo devam ser estudadas, porque não nos basta entender uma nova sistemática, desprezando toda uma teoria construída há séculos.

[3] Uma BBS (acrônimo inglês de bulletin board system) é um sistema informático, um software, que permite a ligação (conexão) via telefone a um sistema através do seu computador e interagir com ele, tal como hoje se faz com a Internet. Obtido por meio eletrônico, disponível em . Acesso 11 jun 2006.

[4] Obtido por meio eletrônico, disponível em

. Acesso 11 jun 2006

[5] Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar – se – á o seguinte:

IV – desde que autorizado no contrato, a citação, intimação ou notificação far – se – á mediante correspondência com aviso de recebimento, ou, tratando – se de pessoa jurídica ou firma individual, também mediante telex ou fac-símile , ou, ainda, sendo necessário, pelas demais formas previstas no Código de Processo Civil;

[6] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso á Justiça. Sergio Antonio Fabris Editor. RS:1988

[7] A respeito, ver o artigo Desconexão Digital, do Juiz português Joel Timóteo Ramos Pereira, in , página da WEB de PEREIRA, Joel Timóteo Ramos.

[8] Art. 8o As partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de recebimento em mão própria).

§ 2o Os tribunais poderão organizar serviço de intimação das partes e de recepção de petições por meio eletrônico.

[9] Cf. Lei 10.358/2001. Vide mensagem de veto em .

[10] DOTTI, René Ariel. O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante. In Centro de Documentação do Tribunal de Justiça do Paraná, obtido por meio eletrônico, disponível em . Acesso 14 jun. 2006.

[11] Vide EDcl no HC 31.863/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 316, dentre outros do mesmo viés.

[12] Apresenta-se importante destacar e distinguir a Informática Jurídica do Direito Eletrônico e sua aplicação em cada ramo específico do Direito. Podemos afirmar que a muito o Brasil adota a Informática Jurídica em seus mais diversos seguimentos da administração pública e mesmo no processo. Mas a adoção se restringe à utilização do computador como uma sofisticada máquina de escrever com armazenamento de dados. Desta forma, o que temos é Informática Jurídica. Relativamente ao Direito Eletrônico (ou Direito Informático, ou Direito da Informática -definições ainda não pacificadas), a idéia é a de que o mesmo não figure como um ramo autônomo, mas que haja efetiva aplicação das modernas tecnologias da informação a cada ramo do Direito. Desta forma, temos o Direito atuando nos conflitos oriundos da sociedade da informação.

[13] A Lei no. 9.296/96 prevê o processamento dos feitos em que haja necessidade de quebra de sigilo telemático, devendo correr em segredo de justiça.

[14] Apesar de adotarmos a terminologia processo, entendemos que trata-se de procedimento. Sobre a questão processo -procedimento, analisaremos com mais propriedade a distinção em capítulo próprio.

[15] Vide GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8ed.:São Paulo, RT: 2004.

[16] Lei 11.900 de 2009.

[17] O Direito de Não Produzir Prova Contra Si (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). Saraiva. São Paulo, 2003, p. 251-255.

[18] Suprema Corte Alemã. Decisão BGHSt 40, 71. Apud ROXIN, Claus. Nemo tenetur: La jurisprudência em La encrucijada. In: Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal. p. 163-178.

[19] LOPES JR. Aury. Palestra proferida no dia 25/06/2009, na 13.ª Reunião do Fórum de Especialização e Atualização do Direito e do Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

[20] QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. cit., p. 268.

[21] LOPES Jr., Aury. Op. cit.

[22] QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. cit., p. 317.

[23] HC 77135/SP. Primeira Turma. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julgamento: 08/09/1998. Grifei.

[24] LOPES Jr., Aury. Op. cit.

Fonte: http://processoeletronico.com.br

Em decisão unânime, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) assegurou a nomeação de candidatos aprovados em concurso público de motorista do Detran do Estado do Pará (Detran/PA). A decisão acolheu o recurso em mandado de segurança e reformou o entendimento do Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) que havia negado o recurso. O Departamento de Trânsito do Estado terá 15 dias para efetivar a nomeação dos candidatos.

A Secretaria de Administração Paraense publicou, em março de 2006, o edital do concurso para provimento, dentre outras vagas, de 115 vagas para motorista do Departamento de Trânsito. À época, não houve prorrogação do prazo de validade do certame que expirou, em junho de 2008, sem que os candidatos aprovados dentro do número de vagas fossem nomeados.

Os aprovados recorreram ao Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) alegando que somente após a Administração não prorrogar o prazo de validade do concurso é que surge o direito de entrar com mandado de segurança. E por terem sido aprovados dentro do número de vagas têm direito à efetivação no cargo. Explicaram que o Governo do Pará chegou a nomear 30 aprovados, sendo que, destes, cinco desistiram e um foi exonerado. Mesmo assim, o TJPA não concedeu a segurança aos aprovados alegando que, em junho de 2008, o direito líquido e certo dos candidatos à nomeação deixou de existir.

Em contrapartida, a Secretaria de Administração do Estado e o Detran sustentaram que os aprovados no concurso, ainda que no número de vagas, possuem apenas mera expectativa de direito à posse. E explicou que o concurso realizado superdimensionou as reais necessidades do Detran e que, se nomeá-los, ocorreria o absurdo de a entidade possuir mais motoristas que a frota de veículos existente.

Inconformados, os candidatos ingressaram com recurso ordinário em mandado de segurança no STJ para que pudesse ser garantido o direito à nomeação. A ministra relatora, Laurita Vaz, explicou em seu voto que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não se caracteriza falta de interesse a ação impetrada quando já expirado o prazo de validade do concurso. Explicou que a Administração publicou o edital para o provimento de 115 vagas e os concorrentes estavam cientes que as disputariam. Assim, os aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivos à nomeação para os cargos que concorreram. A ministra entendeu que existe o direito líquido e certo à posse. Também determinou que os candidatos fossem nomeados no prazo de 15 dias. O voto foi seguido pelos demais ministros da Quinta Turma.

NOTAS DA REDAÇAO

A Constituição da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (…) (grifos nossos)

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Com base nos dispositivos retro, durante o prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).

Entretanto mais uma está na pauta do STJ, a discussão sobre o fato do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois já foi pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Contudo, se o Poder Público realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito subjetivo à nomeação.

Neste sentido, vejamos as decisões proferidas pela Corte Superior:

Ementa: ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇAO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS REVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇAO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. (Processo: RMS 20718 / SP – Relator(a): Ministro PAULO MEDINA (1121) – Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA – Data do Julgamento: 04/12/2007)

DECISAO: Trata-se de recurso especial interposto por CELSO LUIZ ARAGAO CUNHA E OUTROS, com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra v. do e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região calcado no entendimento de que a Administração Pública não tem o dever de nomear candidatos aprovados em concurso público, ainda que aprovados dentro do número de vagas. Nas razões do especial, alegam violação violação aos arts. 10 da Lei n. 8.112/90 e 1º do Decreto n. 1.285/94. Sustentam, em síntese, que o fato de terem sido aprovados dentro do número de vagas no concurso público para o cargo de Fiscal do Trabalho asseguraria o direito à nomeação. Sobre o tema, menciona existência de divergência jurisprudencial. Contra-razões às fls. 303/306. Admitido o recurso na origem, os autos foram remetidos a esta c. Corte. É o relatório. Decido. Pacificou-se na c. Terceira Seção deste e. Tribunal o entendimento segundo o qual “Os aprovados em concurso público de provas ou provas e títulos possuem, apenas, expectativa de direito ao provimento no cargo, quando nao classificados dentro do número de vagas previstas em edital. ” (MS 11992/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 02/04/2007). (Processo: REsp 918687 – Relator(a): Ministro FELIX FISCHER – Data da Publicação: 06/02/2009)

Ementa: Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público – v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480) (grifos nossos)

Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, até setembro de 2008, tinha o entendimento majoritário de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de ser nomeado, pois não há direito subjetivo à vaga, mas apenas a expectativa de direito. Vejamos a linha de raciocínio do STF na ADI 2931, a seguir:

EMENTA: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇAO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇAO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º, 37, inciso IV, e 61, 1º, inciso II, c, da Constituição Federal de 1988. precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. ADI 2931/RJ – Rio de Janeiro – Relator: Min. CARLOS BRITTO – Julgamento: 24/02/2005. (grifos nossos)

Alguns doutrinadores continuam entendendo que há expectativa de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário da administração pública quanto à conveniência e oportunidade.

Contudo, o STF e o STJ, conforme caso em análise, tem firmado o posicionamento unânime no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, pois o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado às regras do edital.

Por fim, de acordo com a decisão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito, uma vez que, compete exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e conveniência para a nomeação. Porém, a mera expectativa de direito converte-se em direito subjetivo quando a ordem de classificação não é obedecida (seja pela contratação temporária de mão-de-obra terceirizada, seja pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de novo concurso enquanto ainda vigente o certame anterior) e quando houver aprovação dentro do número de vagas do edital, pois neste caso a nomeação está vinculada ao edital.

Autor: Daniella Parra Pedroso Yoshikawa

DECISAO (Fonte: http://www.stj.jus.br)

Fonte: LFG